私募基金新规之《私募投资基金募集行为管理办法》解析

根据《办法》第三至五章的规定,私募投资基金募集环节主要包含以下程序:

1. 确定募集途径;

2. 开立募集账户结算资金专用账户;

3. 确定特定对象;

4. 投资者适当性匹配;

5. 制作及提供基金推介材料;

6. 基金风险揭示;

7. 合格投资者确认;

8. 签署基金合同;

9. 投资冷静期;

10. 投资回访。

以下对《办法》中的主要程序进行分析:

(一)确定特定对象

《办法》第三章规定了特定对象确定程序,该程序是募集机构在推介行为开始之前必须要履行的程序,即通过投资者风险识别能力和风险承担能力问卷调查筛选出特定对象作为潜在客户。主要包括以下几点:

1. 宣传信息:募集机构可以宣传的信息包括私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。可见,此处可以公开宣传的信息仅包括私募基金管理人和基金的信息,而非销售机构自身的信息。

2. 特定对象调查程序:特定对象调查程序应当采取问卷调查方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。对投资者的评估结果最长不得超过3年。强调投资者应当采用书面形式承诺符合合格投资者的标准。需要注意的是,在以下两种情况下需重新进行投资者风险评估:其一,满三年募集机构再次向投资者推介私募基金时;其二,投资者风险承受能力发生重大变化,主动申请重新评估。

3. 调查问卷的内容:投资者基本信息、财务状况、投资知识、投资经验、风险偏好等。

4. 在线特定对象调查程序:募集机构采用互联网方式推介基金的,应当设置在线确定程序。

(二)投资者适当性匹配

投资者适当性匹配主要是针对特定对象推介与其风险识别和承担能力相匹配的私募基金产品。

《办法》强制要求募集机构必须进行基金风险评级,既可以自行评级,也可以委托第三方机构评级,比如分为保守型、稳健型、平衡型、成长型、进取型等五大类。由于目前私募投资基金行业尚未有统一明确的评级标准,所以《办法》中所述的“建立科学有效的风险评级标准和方法”在实践中的运作可能各有不同。

(三)制作及提供基金推介材料

1. 制作及责任主体:私募基金管理人。《办法》将关于推荐材料制作使用及承担真实性、完整性、准确性保证责任的主体明确规定为私募基金管理人。

2. 推介材料的内容:私募基金的信息、私募基金管理人的信息、私募基金托管、外包、风险揭示等内容。值得注意的是,相比中国基金业协会于2015年12月16日发布的《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”),《办法》增加了需要在推介材料中披露基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示的信息、除托管之外其他服务商信息、基金外包信息、资金监督机构信息、投资者主要权利等内容的要求。

3. 禁止性规定:《办法》规定了募集机构及其从业人员禁止的推介行为及推介载体,值得注意的是:(1)基金产品业绩必须超过6个月才能推介或片面节选;(2)禁止使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;(3)在互联网媒介、讲座、会议和通讯媒介中进行基金推介的,需要设置特定对象确定程序。

与《证券投资基金销售管理办法》及《征求意见稿》相比,强调了“设置特定对象确定程序”的前置要求,这与《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定的“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”相呼应,但是如何确定网络环境下的“特定对象”,暂未有相关解答。

(四)基金风险揭示

《办法》规定了在投资者签署基金合同之前,募集机构应当与投资者签署风险揭示书。

(五)合格投资者确认

《办法》明确提出投资者必须要提供金融资产证明文件,并需由募集机构进行审查。

对合格投资者界定的标准与《私募投资基金监督管理暂行办法》中规定一样,即合格投资者投资于单只私募基金的金额不低于100万元且机构投资者的净资产不低于1000万元、个人投资者的金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。

证明文件的具体形式,实践中包括机构的财务报表,个人的银行流水账、存款凭证等或由第三方出具的资产证明文件,还可以要求投资者签署资产证明承诺书等材料。

合格投资者确认程序结束后方可签署私募基金合同。

(六)投资冷静期

《办法》设置至少24小时的投资冷静期。投资冷静期的起算时点是基金合同签署完毕且投资者缴纳认购基金的款项后开始起算。在此段期间内,募集机构不能主动联系投资者。

冷静期的制度安排,有利于切实保护私募基金投资者的合法权益,提升客户体验。

(七)回访确认

投资冷静期满后,募集机构从事基金销售推介业务以外的人员应当以录音电话、电邮、信函等留痕方式履行回访程序,进一步确认投资者的身份和真实投资意愿等,回访过程不得出现诱导性陈述。回访确认必须在投资冷静期满后进行,在投资冷静期内进行的回访确认无效。

如上文所述,未经回访确认成功,私募基金管理人不得将募集账户中的资金转到基金账户,并且赋予投资者在募集机构回访确认成功前解除基金合同的权利。可见,在回访确认成功之前,私募基金管理人不得运用投资资金。上述规定对私募基金管理人提出了比较严格的要求。因为实践中私募股权投资机构多为有限合伙形式,私募基金管理人组织投资者签署基金合同及其他注册文件后将进行工商登记程序,而上述条文赋予了投资者在基金合同签署后的解除权,基金合同可能面临重新签署的处境,如果涉及多个投资者,无疑将增加私募基金管理人的管理成本。

(八)相关程序豁免

此外,关于以上程序中涉及豁免的规定如下:

豁免一:同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的,无需再次进行投资者风险评估。

豁免二:私募股权投资基金、创业投资基金等其他非证券投资基金,可以自行约定投资冷静期,不受《办法》投资冷静期的限制。

豁免三:投资者具有以下情形的,可以豁免有关特定对象的确定、合格投资者确认及基金合同签署的有关程序:(1)社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善基金等社会公益基金;(2)依法设立并在中国基金业协会备案的私募基金产品;(3)受国务院金融监督管理机构监管的金融产品;(4)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(5)法律法规、中国证监会和中国基金业协会规定的其他投资者。

豁免四:专业机构的投资者不受《办法》投资冷静期、回访确认、回访确认前合同解除权的限制。

综上所述,私募基金管理人在募集中,除了募集计划书(私募基金管理人签署)、基金合同外,还需要组织投资者签署下列文件:包括调查问卷、风险揭示书、投资者承诺函、认缴出资协议、回访记录等。

三、小结

《办法》在私募基金募集行为方面做出了细化的规定,对保护私募基金投资者的合法权益、规范私募基金的募集运作将大有裨益,但关键还是在于私募行业参与者以及监管部门的执行与落实。就近期监管部门对理财平台等频发的各类风险事件查处的力度来看,安全监管高压态势在未来很长一段时间内很可能继续保持,这对于肃清行业积弊具有重要意义。

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