私募基金新规之《私募投资基金募集行为管理办法》解析

中国证券投资基金业协会(以下简称“中国基金业协会”)于2016年4月15日正式发布《私募投资基金募集行为管理办法》(以下简称“《办法》”),该《办法》将于2016年7月15日起正式实施。《办法》从适用范围、私募基金募集的一般性规定、特定对象调查、推介行为、合格投资者确认、法律责任等多个方面进行自律管理,为合规募集提供了行为指南。本文将对《办法》的核心内容及主要影响进行提示,并对募集行为需遵循的主要程序进行重点解析。

首先需要说明的是《办法》的效力等级,中国基金业协会作为基金行业自律组织,其颁布的办法属于自律规则,因此《办法》可以作为中国基金业协会管理会员、进行纪律处分的依据,但并非一定能够作为法院判决的依据。其次,虽然《办法》大部分条款并未区别对待私募证券投资基金与私募股权投资基金(包括创业投资基金,以下同),但本文在对《办法》进行分析的同时,会侧重介绍其对私募股权投资基金的影响并对关键点进行提示,以下为进一步分析。

一、《办法》重点内容

《办法》所调整的募集行为并非仅指一般理解上的前端销售环节,而是范围更为宽泛的一系列活动,不仅包含推介私募基金、发售基金份额(权益)、办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等募集业务,还包括统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等活动。针对以上环节,《办法》主要明确了以下五个方面的内容:

(一)对私募基金募集主体的界定

根据《办法》第二条,私募基金募集包括两类主体:第一类为在中国基金业协会办理私募基金管理人登记的机构,其可以自行募集其设立的私募基金(对于私募股权投资机构而言,私募基金管理人可以仅作为管理人,也可作为管理人的同时担任私募基金的普通合伙人);第二类是在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(“基金销售机构”),其也可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。除上述两类主体外,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。换言之,可以合法进行私募基金募集活动的主体均为机构,任何个人不得进行私募基金募集活动。

根据《办法》第三十四条,私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的,中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。因此,本条要求私募基金管理人对其委托的募集机构具有核查资质的义务,否则很可能承担无法备案基金产品的后果,而基金产品无法备案,则会对其投资活动产生重大负面影响。此前的实践操作中,不少私募基金管理人聘请无基金销售业务资格的财务顾问公司为其提供募集服务,《办法》实施后该等行为应予以纠正。因此,我们建议在基金销售协议中由基金销售机构对其具有基金销售业务资格作出承诺,并且将其资质证明作为销售协议附件。

此外,《办法》第八条规定,私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构应负责向投资者说明相关内容。基金销售协议与基金合同附件中关于基金销售的内容不一致的,以基金合同附件为准。这点不难理解,因为基金销售协议是由私募基金管理人和基金销售机构签署,虽然可能涉及投资者利益的说明,但并不直接对投资者产生约束力;而基金合同是私募基金管理人(或关联方)和投资者之间权利义务的约定,当两者不一致时,应以基金合同为准。

需要提醒的是,在中国基金业协会现有的登记备案系统中,私募基金管理人不能是个人;同样地,《办法》中的基金销售机构不包括个人,即个人无法作为基金销售机构与私募基金管理人签署基金销售协议。

(二)明确禁止拆分基金份额或基金份额收益权

《办法》第九条明确禁止为规避合格投资者标准而对基金份额或收益权进行拆分的行为。此外,还要求投资者以书面方式承诺其为自己购买私募基金。

对于私募股权投资机构而言,目前大多数组织形式为有限合伙企业,因此私募基金管理人应特别关注一些以契约型基金、资产管理计划等形式认购基金份额的投资者,核查其是否存在上述违规拆分的情形。因为契约型基金、资产管理计划能够比单纯的有限合伙企业汇集更多的投资者,容易成为违规拆分采用的形式。

(三)明确募集机构应当设立私募基金募集结算资金专用账户

《办法》第十二条、第十三条要求募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户,用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还;第十二条第二款特别强调了“募集结算资金从投资者资金账户划出,到达私募基金财产账户或托管资金账户之前,属于投资者的合法财产。”

《办法》要求募集机构应当与监督机构签署账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。还要求私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。与此相对应的是第三十一条第二款规定,即未经投资回访确认成功,投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户,私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。因此,投资回访确认成功,是投资者认购资金由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户的前提条件。

上述规定是为保护投资者利益、保障投资者资金安全的目的,但目前实践中私募股权投资机构极少采用这种方式。通常都是在投资者签署基金合同或合伙协议后直接将资金缴付至基金财产账户或托管资金账户,因此在此提醒私募股权投资机构,在募资前应与开户行或托管行就两个账户的开立进行沟通。

(四)《办法》对私募基金募集行为规定了六大步骤的规范化流程

《办法》第十五条规定了私募基金募集程序,依次为:特定对象确定、投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认、投资冷静期、回访确认。后文将对该程序性规定进行详细分析。

(五)强调了私募基金管理人的责任

从《办法》的起草说明和条文规定可以看出,私募基金管理人被赋予了多方面的义务,主要包括:

1. 私募基金管理人应委托取得基金销售业务资格的机构募集私募基金,否则中国基金业协会不予办理私募基金备案业务;

2. 私募基金管理人应履行受托人义务,即便管理人委托基金销售机构募集私募基金,也不得因委托募集而免除私募基金管理人的责任;

3. 私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息;

4. 私募基金推介材料应由管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

除上述内容外,私募基金管理人除履行自身在中国基金业协会的登记手续,还应根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定,在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案。备案不影响基金合同的效力以及基金的设立,但未经备案不能进行投资运作。

二、私募投资基金募集程序

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