私募基金资金募集与非法融资的不同点

4. 基金实际控制人的个人行为和基金行为

股权基金投资控制人对投资项目、管理决策、收益分红的较大决策权易造成基金实际控制人滥用权力,特别在基金实际控制人和投资人在信息不对称时,投资人或基金往往成为受损害方。如基金资产被实际控制人挪用于个人或非法目的造成实际控制人个人涉嫌“非法融资”,或基金实际控制人以基金名义从事的个人非法融资行为如被认定为基金行为,上述情形基金将直接涉嫌“非法融资”。在运作上易出现基金控制人个人行为与基金行为混同的是有限合伙制股权基金。在执行事务合伙人同时参与多个基金,出现帐目、资金、收益、核算混同的情形下,如执行事务合伙人在资金上的不规范运作,极意造成“非法融资”的后果,这一点在执行事务合伙人为自然人的情况下更加明显。

5. 以合法形式掩盖非法目的

该条款虽是股权基金非法融资认定的兜底条款,但从基金设立形态考察仍具有指导意义。例如信托型基金,根据新修订的《信托计划办法》单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制,不排除基金通过合并投资者投资金额来达到本条所规定的标准,此中操作如针对社会不特定投资者并附加一定的投资保证,则构成合法形式掩盖的非法融资行为。

从以上分析可见,对于依法设立的私募基金,募集机构对其设立合法性的担忧不必诚惶诚恐,但是也不能够掉以轻心。私募股权投资专家认为,私募股权投资基金涉嫌“非法融资”可能出于募集法律条款设计上的缺陷或者募集机构资金的不规范操作,上述情形在基金设立、运作中可通过规范的法律服务有效避免。

对私募募集机构而言:在考察潜在投资者资质方面,要充分了解投资者资产状况、资金来源、投资历史、是否存在代持、委托理财等情况,以判断潜在投资者披露信息是否真实,以及其承担风险的能力,上述投资者信息披露及投资者考察过程应在募集文件中有相应表述。

在与潜在投资者沟通方面,应注意采取私募的宣传方式、不通过媒体广告或其他形式的公开宣传,应避免认为只要设计并履行与潜在投资人特定沟通方式的方案即是投资者“特定化”的观念。

在募集合同条款的设计上,私募股权投资专家认为,应注意论证投资者资质的合理标准,对机构投资者和个人投资者应合理区分;充分提示投资风险;规范募集资金投向;避免任何可能被认定为口头或书面的固定收益承诺的表述。这一点很重要,是区分合法还是非法的重要界限。

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