公司并购法律尽职调查要点提示与法律风险防控

来源/《公司并购实务操作与法律风险防控》
文/刘晓琴 中伦文德律师事务所合伙人

能否在法律尽职调查中发现问题,与律师自身的经验有关,关键在于如何尽到勤勉、尽责,恪守律师职业道德和执业纪律。

一、公司并购法律尽职调查中的程序性事项

(一)关于保密事项

律师在尽职调查过程中,会获得很多调查对象的资料和信息,甚至是调查对象的一些商业秘密、重要技术信息。律师应结合尽职调查计划,明确在进行尽职调查过程中什么层次的资料和信息是重要的,并采取适当的方式获取相关资料和信息。在可能获知商业秘密情况下,履行保密义务是律师应遵循的基本原则,律师可据相关方要求签署保密协议。

(二)关于承诺事项

对于无法获取资料的情况,律师应要求取得有关部门出具的证明、说明承诺文件;对不能完全获悉的情况,律师应要求调查对象作出声明和保证。律师应向调查对象及相关人员告知其提供真实、完整资料的必要性。这不仅是律师审慎调查的要求,往往也会成为调查对象及相关方对于收购方的承诺。在出现纠纷的情况下,上述承诺文件会成为证据资料,起到对收购方有利的作用。

(三)注重细节并完善工作底稿

在公司提供尽职调查相关资料后,律师应将已收到的材料列出清单,并由双方人员签署确认。对于尚未取得或还需要补充的资料,应列出补充清单,待调查对象进一步补充。对于调查中获取的信息,应做好留痕工作,完善工作底稿。

二、关于公司历史沿革和现状的尽职调查

(一)调查要点提示

1 公司的营业执照是否显示公司为特殊类型(国有企业、集体企业、外资企业)。

2 公司的设立是否经有权机关批准、设立程序是否规范。

3 公司注册资本是否达到法定最低要求。

4 公司注册资本是否已足额认缴,是否存在抽逃、挪用出资行为。

5 股东出资是否真实、是否履行必要评估程序、是否符合法律规定。

6 是否存在委托持股情形,股东资格是否合法、是否满足特殊行业要求。

7 公司名称是否符合法律规范、是否经有权机关批准;公司商号是否侵犯他人知识产权。

8 公司历次变更是否履行必要的审批程序、是否办理工商变更/备案登记。

9 公司章程是否载有特殊条款,如限制表决权、不按出资比例分红、一票否决权等。

10 股东间是否存在特殊约定,如固定回报条款、业绩回购条款等。

11 公司历史上是否存在合并、分立、减少注册资本行为,是否履行了必要程序,如公告、通知债权人。

12 公司历史上股权转让是否均已支付对价、是否完税、是否存在纠纷;公司的境外股权是否存在被直接或间接转让的情况,是否依法申报纳税。

13 公司历史上是否经年检或年报公示。

14 公司历史沿革演变过程是否合法。

15 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

(二)法律风险防范

关于历史沿革方面的调查要点主要在于:(1)核查历史沿革演变的合法合规性;(2)判断历史沿革相关瑕疵对调查对象现状的法律影响及影响程度。针对上述要点,律师应着重关注与注册资本、股权状况、公司治理相关的重大事项。实务中存在因股权结构不合理导致无法IPO、因创始人离婚贻误公司上市最佳时机、因存在业绩对赌导致控股权旁落等案例,提示律师在尽职调查中要学会换位思考,不仅从律师角度、也要从投资人角度核查公司重大事项。

三、关于业务经营的尽职调查

(一)调查要点提示

1 公司实际经营的业务是否与营业执照所载一致,是否超越范围经营。

2 经营范围中是否存在须前置/后置审批程序。

3 公司实际使用的经营场所是否与工商登记一致,是否异地经营。

4 公司业务的合法合规性,是否存在潜在法律风险。

5 公司是否具备业务经营所需的资质、许可、审批等事项,该等资质许可文件是否存在过期、被撤销、吊销或无法续展、不被延长的风险。

6 公司取得的经营资质证书所载权利人与公司名称是否一致。

7 公司业务经营是否满足特殊行业的监管要求。

8 公司的实际生产是否超过核定产能。

9 公司重大业务合同的合法合规性(合同内容是否合法、须经招投标的是否履行相应程序)、是否存在无法履行的法律风险。

10 公司业务经营是否具有独立性,是否须经第三方许可、与第三方签有协议从而导致对其他方具有依赖性。

11 公司业务经营关键技术来源、是否存在侵权或被其他先进技术替代的风险。

12 公司所处行业现状、未来经营模式是否发生重大变化,是否存在法律风险。

13 公司拟议交易是否需要审批或相应的资质许可。

14 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

(二)法律风险防范

关于业务经营方面的调查要点主要在于:(1)核查公司业务经营的合法合规性;(2)核查公司业务经营是否具备持续性。实务中业务经营方面可能存在重大法律问题,包括:公司经营不具备相应的资质许可;公司业务经营的关键技术依赖于第三方;公司目前的经营资质存在未来丧失的风险;公司存在重大客户/供应商依赖;公司存在委托加工,加工方不具备相应生产资质或不能按协议约定供货;特定业务资质禁止外包。

四、关于财务状况的尽职调查

(一)调查要点提示

1 尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。

2 公司财务数据是否反映公司真实经营状况。

3 公司重大资产是否存在权利负担,其转让或交易受到限制。

4 公司是否存在账外重大债务或有负债,从而对财务数据产生影响。

5 公司资产是否存在权属瑕疵或重大权属纠纷。

6 公司重大债权、债务形成原因,是否存在法律瑕疵、是否合法有效。

7 公司重大债权、债务是否设置担保,担保是否存在效力瑕疵。

8 公司重大债权的债务人是否具备偿还能力。

9 公司财务数据与纳税状况是否一致。

10 公司财务数据是否满足拟议交易的需要或对交易产生影响(如触发反垄断审查)。

11 公司是否存在违法违规使用或开具发票的情形。

12 各项文件所载内容是否存在矛盾或不一致之处。

(二)法律风险防范

关于财务状况方面的调查要点主要在于:(1)核查公司财务数据的真实性;(2)判断公司财务数据对公司经营、拟议交易的影响。实务中财务状况方面可能存在重大法律问题包括:公司财务数据相互不匹配,如毛利率及变动与同行业上市公司差异巨大,存在虚假;公司通过多计收入少计成本伪造利润,相应数据无合同文件支持;公司担保财产存在法律瑕疵或未办理抵押登记手续;公司重大债权存在无法收回的情形。

五、关于税务的尽职调查

(一)调查要点提示

1 尽职调查清单所列文件是否已提供齐全。

2 公司适用的税种税率是否符合法律法规及规范性文件的规定。

3 是否存在公司应缴纳而实际未缴纳的税种。

4 公司应适用的税率与陈述或实际税率是否存在差异。

5 公司取得的税收优惠、财政补贴是否有合法依据。

6 公司取得的税收优惠、财政补贴是否已取得批准或确认。

7 公司纳税申报地址与实际经营场所是否一致。

8 公司的税收优惠待遇和政府补贴是否面临重大不利变化。

9 公司向股东分红、以未分配利润/盈余公积转增注册资本是否已履行代扣代缴义务。

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