中国企业赴美并购的法律风险及其防范对策

一、我国实施“走出去”战略的重大意义及其现状分析

在经济全球化背景下,加快实施“走出去”战略不仅是一项企业发展战略,也是一项国家发展战略,更是经济全球化、资本全球化的必然选择。就企业发展战略而言,一个企业要做大做强,就不能局限于国内市场。企业核心竞争力要经得起国际市场的考验。海外投资有助于企业获取更多的资源尤其是能源,提高企业产能;获得东道国投资的优惠政策和宽松的市场准入( 如企业的营业或产品的行政许可);创建国际化市场营销网络;获取国际知名品牌,建立专业化的管理团队和熟练工人队伍;获得世界先进技术包括专利技术和非专利技术; 实现企业在全球资源配置的国际发展战略。就国家发展战略而言,“走出去”战略是我国和平崛起的物质前提,而崛起的经济强国必然是一个跨国公司层出不穷的大国。跨国公司是一国经济体系的核心支柱。发达国家无不拥有一批在全球范围内“攻城略地”的跨国公司。抽去了跨国公司的支柱,发达国家的大厦便会顷刻瓦解。就经济全球化而言,资本全球化和投资自由化已经成为必然趋势。鼓励全球资本流动有助于维护世界和平。跨境投资不仅为投资者赚取利润,也为投资对象国创造了就业、税收和其他利益(如先进的技术、管理与文化) 。鼓励中国企业“走出去”不仅符合世贸组织《与贸易有关的投资措施的协议》的要求,而且也是资本逐利属性的要求。国家主席胡锦涛在2011年11月12日在檀香山会见美国总统奥巴马时指出:“美国应该尽快采取实际措施放宽对华高技术产品出口限制,并为中国企业赴美投资提供便利”。[1]温家宝总理2011年11月19日在印尼巴厘岛出席东亚领导人系列会议期间会见美国总统奥巴马时,也敦促美方在放宽对华高技术产品出口限制、中国企业赴美投资准入、为中国企业提供公平竞争环境等方面尽快采取实际行动。[2]

从实践来看,2010 年中国对外直接投资净额(流量) 为688.1亿美元,同比增长21.7%,连续9年保持增长势头,年均增速为49.9%。中国企业以并购方式实现的直接投资297亿美元,同比增长54.7%,占流量总额的43.2%。截至2010年底,中国对外直接投资累计净额 (存量) 达3172.1亿美元,位居全球第17位。[3]根据联合国贸发会议《2011 年世界投资报告》,2010年中国对外直接投资占全球当年流量的.52%,位居全球第五,首次超过日本(562.6 亿美元)。4]美国是吸引全球外国资本最多的国家。不仅中国企业界乐意赴美投资,美国商业界亦对中国企业赴美投资抱有乐观主义心态。中国美国商会(The American Chamber of Commerce in the People’s Republic of China) 对中美两国经贸关系的未来设定了“三个一万亿美元”的目标,预期在中美正式建交第二个30年(2009—2039年)时得以实现:在华美资企业年收入达1万亿美元; 每年美国向中国出口额达1万亿美元以及到2039 年为的30年内中国对美直接投资累计金额达到1万亿美元。此外,中国目前已成为美国国债的第一大持有人。截至2011年7月底,中国持有美国1.1735万亿美元。遗憾的是,中国尚未成为美国的第一大外资输出国,美国也尚未成为中国的第一大投资东道国。从我国现有对外投资流量分析,亚洲、拉丁美洲是存量最为集中的地区,分别为2281.4亿美元(占总存量的71.9%) 和438.8亿美元(占13.8% ) ,二者合计85.7% 。虽然我国对主要经济体的投资增幅较大,对欧洲投资流量翻番,但对美国投资在2010年只有13. 08亿美元。[3]根据美国传统基金会的研究数据,从2005—2010 年,中国在西亚投资452 亿美元,在西撒哈拉非洲投资 437 亿美元,在欧洲投资348亿美元,在澳洲投资340亿美元,在东亚投资316亿美元,而在美国投资只有 280 亿美元。这说明,我们在赴美投资的道路上依然存在不少法律障碍和法律风险。概括起来,主要包括以下因素: (1)中美两国迄今尚未签署双边投资保护协定;(2) 美国的国家安全审查机制对中国企业的负面影响以及中国企业对美国国家安全审查机制草木皆兵;(3)我国企业对目标公司的尽职调查质量不高;(4)不少中国企业忽视与美国地方政府和社区的有效沟通;(5)中国企业对美国公司法和公司治理的学习和研究不够深入;(6) 某些中国企业控股股东和管理层的诚信意识、法治意识和伦理意识淡漠,致使赴美上市公司财务造假问题普遍存在;(7) 我国政府对赴美投资的支持力度不够。总之,赴美投资现在成了一朵“带刺的玫瑰”。[5]因此,如何有针对性地防范法律风险、提升法律风险管理水平,对于推动中国企业顺利赴美投资具有重大现实意义。

二、全面透视美国的国家安全审查机制,从容应对投资保护主义的顾虑与恐惧

根据美国法律规定,外资并购美国公司不得威胁美国国家安全。美国的国家安全审查权由总统授权美国外资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS) 具体执行。CFIUS 是跨部门的委员会,主席由财政部部长担任,秘书长由财政部所属的投资安全办公室主任担任,其成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。观察员单位包括经营与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会,中情局局长和劳工部部长也列席 CFIUS 的会议。CFIUS 赖以运作的主要法律依据是 1950 年的《国防生产法》第721条。2007 年,美国国会通过了《外国人投资和国家安全法》,之后又历经修改。

引起 CFIUS 对国家安全关注的公司购并事项,包括作为目标公司的美国企业的性质与外国投资者的身份。美国企业分为两种:

一种是与政府存在政府采购合同的企业; 一种是与政府没有采购合同的企业。凡与美国政府签有政府采购合同的企业都要受到 CFIUS 的审查。这类供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域,而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务(像信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品) 的供应商。没有与政府签有采购合同的下述企业也要经 CFIUS 审查: (1)能源领域的企业;(2)有可能影响国家运输系统的企业;(3)可能对美国金融系统产生重大且直接影响的企业;(4) 开发特定先进技术的企业,比如密码技术企业、互联网安全企业、半导体企业;(5)从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业;(6)有可能涉及美国重要基础设施(如主要能源资产的企业。在界定拟取得美国企业控制权的“外国人”时,CFIUS 主要关注以下因素:(1)外国投资者所在国在遵守核辐射不扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何;(2)特定的投资者所从事的行为是否有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。倘若并购企业为切断目标企业与美国政府之间涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同,就应纳入国家安全审查程序;(3)特定的并购交易是否由外国政府所控制。

在中国企业界和社会公众看来,美国的 CFIUS 似乎处处刁难,频频对中国企业赴美并购施加障碍,美国的国会议员也滥用国家安全审查机制,无中生有地诽谤中国的赴美并购活动。因此,中国企业界对赴美并购心存余悸并非空穴来风。近年来,新闻媒体频频报道的我国企业折戟于美国国家安全审查机制的案例,不断刺激着我国企业家的敏感神经。

案例之一,2005 年中国海洋石油有限公司(中海油) 收购优尼科公司(UNOCAL) 时受挫。虽然中海油拟斥资 185 亿美元以现金收购优尼科全部流通股的要约,超出雪佛龙公司对优尼科公司的竞价6亿美元。[6]但中海油在美国国会有关国家安全审查的强大压力下知难而退。该案例折射的问题是,美国究竟惧怕中海油的国有属性,抑或巨额收购资金的来源、公司收购行为背后的政府支持,还是拟进入美国担忧的战略性能源产业?答案可能不止一个。该案例被普遍看做中国企业并购遭受美国政治因素影响而失败的典型案例。

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