高校背景企业法律尽职调查常见问题简述

此外,根据《公司法》,对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价,并应当依法办理其财产权的转移手续。因此,项目律师应关注技术出资程序的完备性。

最后,如用于出资的无形资产的评估值是以基于未来收益预期的评估方法得出,项目律师还应关注该等无形资产在出资后实际产生的收益情况。若实际产生收益远低于评估值,则一定程度上反映出该等无形资产存在高估价值出资的可能,项目律师应提醒尽调对象及其他中介机构对差额情况的合理性进行分析与解释。如确实存在高估价值出资的情况,尽调对象应要求股东对出资进行补足,尽量避免审核部门日后对于该等无形资产出资的真实性、充足性、合理性、定价公允性提出质疑。

除关注技术出资问题外,鉴于高校背景企业多为科技型企业,建议项目律师亦应重点核查无形资产的权属情况。例如,在津膜科技案例中,中国证监会反馈意见要求律师核查“发行人核心技术的内容、来源及取得过程,专利的发明人,主要产品的研发和形成过程,是否存在纠纷或潜在风险。发行人与天津工业大学……是否存在共同研发,……为发行人承担研发费用的情况。核心技术人员的研发成果是否属于原单位的职务发明”。

(三)股权转让、增资等事项涉及的资产评估程序是否合法合规

根据新修订的《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《首发管理办法》”),独立性从“发行条件”章节中删去,而发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。因此,发行人的独立性仍然是发行监管的关注重点。

实践中,高校背景企业通常与高校或相关科室等单位(以下简称“高校单位”)具有“产学研”合作关系,由于企业规范意识不强,容易在资产、人员、业务等方面与高校单位存在混同,在生产经营中对高校单位存在重大依赖(以高校名义申请的财政补贴直接拨付至企业账户、企业无偿使用高校研发科室、高校代企业垫付保留事业单位编制人员的员工的工资等),或者存在同业竞争的情形。因此,在尽调过程中,项目律师应对独立性问题尤其关注。

首先,对于尽调对象无偿使用相关财政补贴或以补贴采购的设备,该行为既缺乏依据,亦有违公平原则。如该行为未经国有股东对于资产处置的内部审批,在一定程度上存在违反国有资产使用管理相关规定的风险。再者,《首发管理办法》规定,发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润不得对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖,影响其持续盈利能力。尽调对象无偿使用股东资源,存在持续盈利能力、独立经营能力被监管部门质疑的可能。此外,相关主体之间往往未有对产业合作所涉及的建筑物、设备、技术成果的权属进行明确清晰的约定,存在重大不确定性,不仅容易发生混同的情形,而且存在潜在的权属纠纷,为尽调对象发行上市带来重大阻碍。

其次,对于尽调对象确实必要且不可替代的资源,为确保尽调对象的持续独立经营,应由尽调对象与高校单位签署使用协议,按公允市场价格计算使用费,保证尽调对象能长期使用相关资源(由其是核心技术、核心资产)。参考案例:在博云新材(002297,SZ)案例中,因发行人多项核心专利为与中南大学共有,双方签署《技术开发合作协议》、《专利技术独占许可合同》,保障发行人对核心技术的持续、稳定使用。在津膜科技案例中,控股股东、实际控制人承诺,凡其及其控制的企业及其下属企业在承担科研项目过程中形成任何与发行人及其下属企业的主营业务相关的专利、技术并适用于商业化的,其将优先转让予发行人或其下属企业。

对于非必要、可替代的资源,建议尽调对象采取与非关联第三方采购的形式,逐步降低与股东的交易数额,提高独立性。如确需发生关联交易,应按照公司关联交易制度由具有审批权限的机构决策通过,遵循“三公原则”(公开、公平、公正),按照市场独立第三方的公允标准进行定价和交易,并履行包括签署书面协议、内部决策(关联董事、关联股东回避)等在内的完整程序。

再次,对于同时在相关高校单位担任职务的尽调对象员工,应在高校单位停薪留职,由其与尽调对象签订了劳动合同和保密协议,约定其在尽调对象从事研发工作完全按照尽调对象确定的研发计划参与具体的研发项目,所从事的研发项目全部由尽调对象提供资金和各种研发条件,研发成果由尽调对象享有全部知识产权[参见天喻信息案例]。对于长期在尽调对象工作的核心技术人员、管理人员,应不再保留事业单位编制身份,专职从事尽调对象的经营运作。

最后,因高校背景企业普遍具有高校技术产业化合作背景,尽调对象可与相关高校单位签署框架性的《产学研合作协议》,明确约定校企人员兼职、技术合作范围、合作方式、科研经费分配及费用承担、技术成果归属(知识产权申请、使用、利润分配、受让优先权等)等事项,并在具体项目中签署合作协议。同时,该等协议应该履行股东内部的国有资产管理审批程序。

另外,与独立性问题相关的是,高校背景企业与关联方存在同业竞争的情形亦较为多见(如津膜科技案例),项目律师应在尽调过程中予以关注。

四、事业单位编制人员在企业兼职、投资问题

1、根据《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》规定,学校和产业之间建立开放的人员流动机制,实行双向流动。高校可根据实际需要向企业委派技术骨于和主要管理人员,这部分人员仍可保留学校事业编制。

高校应鼓励技术持有人和参与成果转化、产业化的主要人员,以及企业管理人员持有高校控、参股企业的股份。

2、根据《意见》规定,“各校分管产业工作的校级领导可以担任学校资产公司董事长,其他校级领导原则上应逐步撤出在资产公司的兼职。今后,各校校级领导一律不得在资产公司以外的学校企业中兼职,已兼职的须于2009年6月底前撤出。此后,校级领导仍在资产公司以外的学校企业中担任职务的,应主动辞去学校党政领导职务”。

除作为技术完成人,各校领导干部不得通过奖励性渠道持有学校企业的股份。

3、根据《中共教育部党组关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》、《直属高校党员领导干部廉洁自律“十不准”》,直属高校领导党员干部不准违反规定在校内外经济实体中兼职或兼职取酬,以及从事有偿中介活动;不准以本人或者借他人名义经商、办企业。直属高校校级党员领导干部原则上不得在经济实体中兼职,确因工作需要在本校设立的资产管理公司兼职的,须经学校党委(常委)会研究决定,并按干部管理权限报教育部审批和驻教育部纪检组监察局备案。直属高校处级(中层)党员领导干部原则上不得在经济实体和社会团体等单位中兼职,确因工作需要兼职的,须经学校党委审批。经批准在经济实体、社会团体等单位中兼职的直属高校党员领导干部,不得在兼职单位领取任何报酬。

由上述规定可知,事业单位编制人员并未被禁止在企业兼职、投资,但如相关人员为党政领导干部,应注意避免在企业兼职、投资。此外,尽调对象如存在事业单位编制人员在尽调对象兼职、投资的情形,还应符合相关高校单位内部制度规定。特别地,为更好地保持尽调对象人员、机构方面的独立性,建议长期在尽调对象工作的核心技术人员、管理人员,应不再保留事业单位编制身份,专职从事尽调对象的经营运作(可参考津膜科技案例)。

天喻信息案例:对于自然人股东,如在发行人任职,均在事业单位停薪留职;如在事业单位任职,均与发行人解除劳动合同。自然人股东担任事业单位人员领导职位,应辞去事业单位人员领导职位。

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