高校背景企业法律尽职调查常见问题简述

近年来,国家积极鼓励高校科技人员服务企业、加快科技成果转化,国务院国有资产监督管理委员会、教育部等部门亦提出重点推进高校企业产业规范化、现代企业制度建设、加快高校企业社会化进程,并逐步完善关于高校国有资产管理的规范制度。在此背景下,高校背景企业与社会资本相结合的项目大量涌现,非诉律师在工作中也有越来越多的机会接触到高校背景企业。笔者结合相关项目的尽调经验及公开检索上市公司案例,对高校背景企业法律尽职调查常见问题进行归纳总结。

一、国有资产监督管理方面的合规问题

(一)对于股权变动事项,是否已履行必要的决策程序、权属是否清晰

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称“《转让办法》”)第八条,国有资产监督管理机构有权决定或者批准所出资企业国有产权转让事项,研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准。(所出资企业是指国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府授权国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业。)第九条,所出资企业有权研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项,决定其他子企业的国有产权转让事项。第二十六条,所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中,涉及政府社会公共管理审批事项的,需预先报经政府有关部门审批。

根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条,国有资产监督管理机构依照公司法的规定,派出股东代表、董事,参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时,国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事,应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。

根据《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程(暂行)》(以下简称“《规程》”),教育部直属高等学校出资的各级国有独资企业、国有独资公司有重大投资,为他人提供大额担保,转让重大财产,进行大额捐赠、上市等重大事项的,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定。

教育部直属高等学校出资的各级国有资本控股公司、国有资本参股公司有增加或者减少注册资本的,依照法律、行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议,应当按照委派机构指示提出议案、发表意见、行使表决权,并将其履行职责的情况和结果以书面形式及时报告单位或企业。

此外,由于历史原因,部分成立时间较早的尽调对象存在由他人(包括工会等组织)代持股权的情形,项目律师应通过收集代持协议、支付凭证及访谈有关人员等方式,梳理代持的具体情况(代持人与被代持人、代持比例、原因),并提出合理的解决方案,尽量在尽调对象整体变更为股份有限公司前处理完毕代持问题。例如,天喻信息(300205,SZ)的招股说明书中对历史沿革中的代持及还原情况进行了详细的披露。

(二)对于国有股权转让,是否进场交易

根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条,除按照国家规定可以直接协议转让的以外[①],国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。

根据《转让办法》第四条,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的,从其规定。

尽调对象的国有股权转让应在依法设立的产权交易机构中公开进行,且转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上,公开披露有关企业国有产权转让信息,广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施产权交易。

(三)股权转让、增资等事项涉及的资产评估程序是否合法合规

1、评估方法

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》,企业发生产权转让等行为的[②],应当由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构进行评估。

根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》,“涉及企业价值的资产评估项目,以持续经营为前提进行评估时,原则上要求采用两种以上方法进行评估,并在评估报告中列示,依据实际状况充分、全面分析后,确定其中一个评估结果作为评估报告使用结果”。

2、评估备案、核准

根据《国有资产评估管理若干问题的规定》、《国有资产评估项目备案管理办法》,企业国有资产评估项目实行核准制和备案制。

根据《教育部直属高等学校国有资产管理暂行办法》,高校出资企业的资产评估项目备案工作,应由高校审核后报教育部备案。根据《教育部关于进一步规范和加强直属高等学校所属企业国有资产管理的若干意见》,学校所属企业涉及国有股东股权比例变动,要按规定进行资产评估,并将评估结果报教育部备案。

根据《规程》,教育部直属高等学校所办企业涉及的资产评估事项,由单位审核后报教育部(财务司)备案。依照产权关系,企业资产评估报告应逐级审核,单位审核后应自评估基准日起9个月内,向教育部(财务司)提出国有资产评估项目备案申请。

(四)尽调对象是否涉及违规担保

根据《教育部关于做好2009年度直属高校产业工作的意见》(以下简称“《意见》”)规定,学校资产公司不得为其非控股企业提供担保。

高校背景企业大多数为孵化期、成长期企业,在申请银行融资时由高校及/或高校下属股东作为担保人的情况较为常见,如存在违规担保的,项目律师应建议尽调对象予以解除。

综上,项目律师应根据国有资产管理的相关规范性文件,特别是教育部等主管部门及相关高校、高校下属股东(包括高校资产公司等)的内部具体规则,核查尽调对象历史沿革中股权变动是否已履行必要的决策程序、进场交易程序、资产评估是否合法合规等事项[中国证监会在津膜科技(300334,SZ)先后两次的反馈意见中,均要求律师、保荐代表人对发行人历次增资、股权转让的国有股权审批程序核查并发表意见]。如发现尽调对象存在程序瑕疵,项目律师应分析是否对国有资产造成损失,并在协助尽调对象弥补相关程序、清理相关违规行为的基础上,由有权单位对有关瑕疵的补正进行追认。

二、技术出资问题

与其他类型的项目相比,高校背景企业的股东多为高校教师、科研人员从业出身,以无形资产(专利、软件著作权、专有技术等)出资的情况较为常见,项目律师应对股东用于出资的无形资产的权属进行核查,尤其关注该等无形资产是否属于职务发明[③]、职务作品[④]的问题。

为核查技术出资的资产权属,项目律师应要求尽调对象提供相关证明资料,核查有关技术成果的形成过程,并通过访谈有关人员、由股东以前任职单位出具确认函对该等资产不属于职务作品/职务作品进行确认等方式,作进一步核查。

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