如何解决拟上市公司的同业竞争问题

拟准备中国境内发行上市的公司,必须解决的问题是股东与所投资公司的同业竞争问题。对此,中国证监会的审核态度非常明确,用一句话概括就是:“杜绝同业竞争,减少关联交易”。中国证监会持该等态度的原因是,由于同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道,从而造成对上市公司的损害、对广大投资者利益的损害。因此不管审核理念有怎样的改变,对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。

而通过解释因产品本质差异、销售网络差异、实际用户对象定位不同等原因而“同业不竞争”的,是在万不得已的情况下的一个思路。对于同业竞争的解决,上上策是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决,以免对拟上市主体构成实质性不利影响。

本文通过介绍相关法律法规对同业竞争的规定,以及证监会审核过程中对同业竞争的要求,从而总结出可以合理解决拟上市公司同业竞争的思路。

一、同业竞争的概念及其他国家对于限制同业竞争的立法

(一)概念

从狭义上讲,同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东(包括绝对控股股东与相对控股股东)、实际控制人及其所控制的企业(称为并行子公司)所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从广义上来说,同业竞争是指公司的关联方所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系。

证监会在审核中要求公司详细披露与竞争方的业务竞争情况以及对同业竞争的解决措施,对业务竞争问题解决不力的应做“特别风险提示”,对不存在同业竞争的应明确披露说明,并披露避免潜在同业竞争的承诺且要求公司律师对公司是否存在同业竞争及同业竞争的解决措施的有效性进行核查并出具意见。

(二)他国对于限制同业竞争的立法

从竞争的一般意义来讲,企业之间存在竞争是市场经济条件下促进经济发展和社会进步的重要原因,理应受到鼓励和保护,世界各国监管者也通过制定和实施发垄断法来保障和维护企业间的竞争。但这种保护是基于企业的竞争得以带来经济运行效率的提高以及提升社会的进步,而带来此种效果的前提是企业的独立性,只有独立性才可以给企业带来公平有效的竞争。但由于拟上市公司与其控股股东或关联人之间存在特殊的关系,如果两者之间构成直接或间接的竞争关系,可能出现控股股东、关联人利用控制与从属关系或关联关系进行各种内部活动和安排,做出有损于上市公司利益的决定,进而损害广大投资者尤其是中小股东的利益。因此,为从源头杜绝上述现象,公司发行上市条件要求拟上市公司在一定范围内避免其与关联企业间的同业竞争。

鉴于上述原因,各国在法律上一般都限制同业竞争,要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例如,日本商法规定:(1)股东非有其他股东的承诺,不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事;(2)股东违反前项规定进行为自己的交易时,可依其他股东过半数的决议,将其视为为公司所作的交易。德国股份公司法规定:未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动;未经许可,不得担任其他上市公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。香港监管法规中也有对于同业竞争的限制,其同业竞争界定为:上市申请人的控股股东或董事除了在上市申请人业务占有权益外,还在另一业务中占有权益,而该业务直接或间接与申请人的业务构成竞争或可能构成竞争。对于占有权益的定义,包括以下几种类型:若该等业务由公司进行,控股股东或董事作为该公司的董事(独立非执行董事除外)或10%主要股东;若该等业务由合伙企业进行,控股股东或董事作为该合伙企业的合伙人;若该等业务由独资企业进行,控股股东或董事作为该业务的所有人。

当然,在我国目前形势下,股东可以在取得豁免的前提下与其所投资的上市公司存在同业竞争关系。但该种情况对于一般的私营企业不具有参考性。

  

二、同业竞争的考察范围

(一)控股股东和实际控制人及其控制的其他企业

《首次公开发行股票并上市管理办法》 “第十九条规定,发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》“第十八条发行人资产完整,业务及人员、财务、机构独立,具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争,以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书(2006年修订)》 “第五十一条 发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。第五十二条发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。”根据上述两个首发办法将同业竞争的范围限定在了控股股东和实际控制人及其控制的其他企业,即拟发行上市公司的平行子公司。在具体的审核中,拟上市公司的实际控制人均要追索到自然人,不论其通过几层控股公司来控制拟上市公司。

(二)持有拟上市公司股份5%以上的关联方

《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告(证监发[2001]37号)》第三十八条规定,律师必须就拟上市公司与持有拟上市公司股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质、以及有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行说明。以及拟上市企业否对解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露,以及有无重大遗漏或重大隐瞒进行说明,并说明上述对本次发行上市的影响。根据该规定,公司发行上市审核中同业竞争的考察范围扩大至持有拟上市公司5%以上的关联方,包括持有拟上市公司5%以上股份的企业和持有拟上市公司5%以上股份的自然人控制的企业,以及直接或间接持有公司5%以上股份的自然人的直系亲属所控制的企业。

(三)董事、监事及其他高级管理人员及其控制的其他企业

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第六十一条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。”根据该规定,董事、经理具有竞业禁止的义务,但在拟上市公司审核中,公司的董事、监事、经理及其他高级管理人员(包括董事会秘书、财务总监、核心技术人员及公司章程中规定的其他人)、上述人员的直系亲属经营或控制的其他企业也在考察的范围。

据上,避免同业竞争的规定适用于一切直接、间接地控制公司或重大影响的自然人或法人及其控制的企业,即公司发行上市审核中同业竞争的考察范围不仅包括拟上市公司的控股股东和实际控制人及其控制的企业,也包括对拟上市公司有重大影响的自然人或法人及所控制的企业。

  

三、证监会的审核政策

目前证券业协会培训中心每年都会按要求组织四次保荐代表人的培训,在每次培训中证监会审核部门相关人员会对审核过程发现的问题进行总结并提出要求。在目前情形下整体上市是基本的政策要求,目的在于避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题。对于资产业务的独立性要求,实际控制人及亲属、主要股东、董监高与拟上市公司之间重要关联交易、利益冲突等都是审核的关注点。对于同业竞业的审核要求具体如下:

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