红筹架构公司A股上市的若干法律问题

(一) 对于控制权转回境内的理解

根据中国证监会现阶段审核政策,如红筹架构企业拟进入A股市场,需将发行人的控制权由境外转回境内,即实际控制人由原通过境外公司控制发行人,调整为实际控制人直接持有发行人股权或通过境内持股主体控制发行人,这就是所谓的“拆除”红筹架构。

1.一般原则。根据中国证监会的现行审核政策,需转回境内的是发行人的实际控制人对发行人的控制权,而非实际控制人直接及间接持有的发行人的全部股权。但对于需转回境内的股权比例,并无明确标准,一般理解应为控股权转回。

2.例外情形。根据相关案例,对满足以下条件的(未必全部满足),实际控制人仍有可能通过境外公司间接持有发行人较高股权比例:(1)实际控制人虽为中国国籍,但拥有境外永久居留权。(2)发行人设立过程中,不存在返程投资情形。(3)实际控制人所设立或控制境外公司的资金来源明确且为境外合法所得。(4)发行人享受生产性外商投资企业所得税减免优惠,但经营期尚未满十年,重组后仍需保留25%以上外资比例。(5)拟保留的境外投资架构清晰、简单。相关案例可参考上海新阳(代码: 300236)、海源机械(代码:002529)、华声股份(代码:002670)、恒立油缸(代码:601100)等。

但是,上述例外案例仍为少数,并不具有普遍指导意义。就中国证监会现阶段的审核政策而言,控制权转回还应作严格理解。

(二) 拆除红筹架构的重组方式

如上文所述,所谓拆除红筹架构,根据中国证监会现阶段的审核政策,主要是指将发行人的实际控制权由境外转回境内,即实际控制人由原通过境外公司控制发行人,调整为直接持有发行人股权或通过境内持股主体控制发行人。从企业类型上看,发行人由外商独资企业变更为内资企业或中外合资企业,为后续整体变更为股份公司提供条件。实现上述目的的重组方式有多种,在此介绍实践中较为普遍采用的两种:

1.股权转让方式。采用股权转让方式拆除红筹架构,是指实际控制人控制的外资股东,参照境外SPV 的股权架构及各股东通过境外SPV间接持有发行人的股权比例,将所持发行人股权分别转让给实际控制人或其设立的境内持股主体、境外投资者或其设立的境外持股主体。

股权转让方式的主要操作流程为:

以股权转让方式拆除红筹架构,优点在于:(1)能够清晰看到及对比重组前后各股东的持股情况,易于解释股权演变,论证实际控制人是否发生变化。

(2)股权转让款支付至境外,有利于解决境外股权回购、境外投资者退出等资金需求。可能的缺点在于:(1)股权转让涉及非居民企业所得税,如税务机关以较高的公允值调整征税,将加重税收负担(2)为支付股权转让款,境内购股方需筹集一定资金 。

以股权转让方式拆除红筹架构的案例很多,可参考中伦律师事务所作为发行人法律顾问的得利斯(代码:002330)、博彦科技(代码:002649)、天顺风能(代码:002531)等案例。就博彦科技案例简要介绍如下:

博彦科技原为境内自然人透过境外公司持有境内公司权益的红筹架构,并计划在境外上市,后于2010 年决定回归境内A股申请上市。中伦律师事务所接受委托后,依据项目经验及中国证监会的审核政策,为博彦科技设计并协助其完成了实际控制人通过境内持股公司收购外资股权的重组方案,并协助博彦科技顺利完成境外投资人退出及境内投资人新入股的安排,促使该项目顺利通过中国证监会审核并于2012年1 月在深圳证券交易所中小板上市。

2.增资方式。采用增资方式拆除红筹架构,是指原通过境外SPV间接持有发行人股权的实际控制人,在境内设立境内持股公司,该境内持股公司对发行人增资取得股权,并摊薄境外SPV持有的发行人的外资股权。同时,实际控制人通过股权回购、转让等方式相应放弃通过境外SPV持有的发行人部分股权,实现控制权转回境内。

增资方式的主要操作流程为:

以增资方式拆除红筹架构,优点在于:(1)避免发行人层面发生股权转让,以现金增资,不会产生所得税。(2)不涉及向境外付款,节省资金流动成本及税负。可能的缺点在于:(1)需筹集一笔增资款,虽然中方增资可全部计入发行人注册资本,但如发行人原注册资本过高的话,增资款金额会相应增高。(2)境外SPV需回购实际控制人相应股权(或实际控制人转让所持SPV股权),增加重组步骤。

以增资方式拆除红筹架构的案例,可参考双成药业(代码:002693)、圣莱达(代码:002473)、中京电子(代码:002579)等,其中中伦律师事务所担任双成药业发行人法律顾问,该项目简要情况如下:双成药业的实际控制人于2006年为境外上市目的将公司股权转到境外,但于2010年决定申请境内 A股上市。中伦律师事务所基于双成药业注册资本较小的特点,设计了通过境内持股公司增资拆除红筹架构的重组方案,避免了股权转让引致的税负。双成药业于2012年4月顺利通过中国证监会审核并于同年8 月在深圳证券交易所中小板上市。

(三) 红筹架构企业A股上市涉及的若干税务问题

1.外资股东转让发行人股权涉及的企业所得税。

根据《企业所得税法》(中华人民共和国主席令第六十三号)及实施条例、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函[2009]698号)等相关规定,外资股东转让境内发行人股权的,应就转让所得向境内主管税务机关缴纳10%的企业所得税 (一般为10%,适用国际税收协定优惠税率的除外),需关注几个要点。

(1)纳税义务人:作为股权转让方的非居民企业。

(2)扣缴义务人:受让方为境内个人或机构的,由受让方代扣代缴。

(3)应纳税所得额:应纳税所得额即股权转让所得,是指股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额。如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等,股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额,不得从股权转让价中扣除。股权成本价是指股权转让人投资入股时向中国居民企业实际交付的出资金额,或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。

(4)扣缴登记:非居民企业与境内购股方首次签订股权转让协议之日起30日内,境内购股方向其主管税务机关申报办理扣缴税款登记。购股方为另一非居民企业且在境外交易的,被转让股权的境内企业在依法变更税务登记时,应将股权转让合同复印件报送主管税务机关。

(5)税款缴纳:扣缴义务人在每次向非居民企业支付或者到期应支付股权转让款时,应从支付或者到期应支付的款项中扣缴企业所得税。扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的,非居民企业应自合同、协议约定的股权转让之日(如果转让方提前取得股权转让收入的,应自实际取得股权转让收入之日) 起7日内,到被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关(负责该居民企业所得税征管的税务机关)申报缴纳企业所得税。

(6)税款负担约定:非居民企业与扣缴义务人签订股权转让协议,凡协议中约定由扣缴义务人负担应纳税款的,应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得后计算征税。

(7)征税机关:由境内个人或机构代扣代缴的,分别由支付该项所得的境内个人和机构的所得税主管国家税务局或地方税务局负责征收。即,如股权转让款支付方的所得税主管税务局为国税局,则由国税局负责征收;如股权转让款支付方的所得税主管税务局为地税局,则由地税局负责征收。

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