深度分析股权众筹的模式、安全性和操作流程!

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

该司法解释同时要求在认定非法吸收公众存款行为时,上述四个要件必须同时具备,缺一不可。因此,股权众筹运营过程中对非法吸收公众存款风险规避,应当主要围绕这四个要件展开:

首先,就前两个要件而言,基本上是无法规避的。股权众筹运营伊始,就是不经批准的;再者股权众筹最大特征就是通过互联网进行筹资,而当下互联网这一途径,一般都会被认为属于向社会公开宣传。所以,这两个要件是没有办法规避的。

其次,针对承诺固定回报要件,实践中有两种理解:一种观点是不能以股权作为回报,另一种观点则是可以给与股权,但不能对股权承诺固定回报。如果是后一种观点还好办,效仿私募股权基金募集资金时的做法,使用“预期收益率”的措辞可勉强过关;如果是前一种观点,相应要复杂一些,可以采取线上转入线下采取有限合伙的方式,或者将若干出资人的股权将某一特定人代持。

再次,针对向社会不特定对象吸收资金这一要件,本来股权众筹就是面向不特定对象的,这一点必须要做以处理。实践中有的众筹平台设立投资人认证制度,给予投资人一定的门槛和数量限制,藉此把不特定对象变成特定对象,典型如大家投;也有的平台先为创业企业或项目建立会员圈,然后在会员圈内筹资,借以规避不特定对象的禁止性规定。

(2)非法发行证券的风险

我国《证券法》于1998年12月制定,历经3次修改,其中第十条证券法第10条规定:

“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的,为公开发行:

(一)向不特定对象发行证券的;

(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;

(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

首先必须提到的是,迄今为止,证券法并未对“证券”给出明确的定义,究竟有限责任的股权和股份有限公司的股份是否属于证券法规定的“证券”,业界仍有一定的争议,但前文提到的美微传媒被证监会叫停,显然主管部门更倾向于认定股权属于证券范畴。

针对证券法第10条有三个问题值得关注:

一是公开发行必须符合法律、行政法规规定的条件;

二是如何认定公开发行,什么是面向特定对象、什么是面向不特定对象发行?

三是二百人是打通计算,还是仅看表面?

①什么是必须符合法律、行政法规定的条件

公开发行一般对公司有一定的要求,如要求公司的组织形态一般是股份有限公司,必须具备健全且运行良好的组织机构,具有持续盈利能力、财务状况良好,最近三年内财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为,以及满足国务院或者国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

股权众筹项目显然通常都不具备这些条件,绝大数众筹项目在众筹计划发布时公司都尚未注册成立,更别提还具备好的财务记录了,显然不具备公开发行证券的条件,因此只能选择不公开发行了。

②非公开发行

应该说这个规定发布的时候网络等新媒体还没有那么发达,而现在微博、微信等已经充分发达,那么现在通过互联网等平台发布众筹计划属不属于采用广告或变相公开的方式发布就成为一个问题了,众筹这种方式它的本质就是众,就是说它面向的范围会比较广,它又是一个新生事物,以互联网等作为聚集人气的手段,如果法律对这些都进行强制性的规制,无疑会扼杀这个新兴的具备活力的创业模式。

是否符合面向特定对象的不公开发行,实践中判断时大致采用两个标准:一是投资人是否限定在一定范围内;二是发行数额是否有上限是否可以随时增加。针对前一标准,投资人限定范围大小,是否构成特定对象不好判断,但后一标准相对比较好把握,比如众筹计划募集的资金和股份是不是有限制的,是不是有一个特定的数额,如果没有限制随时都可以增加可能就存在问题。

③向特定对象发行累计超过二百人

不超过二百人,是数量上的禁止性规定,这个在实践中比较容易把控。但有一点是,这二百人的认定,是打通计算,还是仅看表面?如果是打通计算,也就说股权众筹最多只能向二百人筹资;如果是仅看表面,那么众筹平台在实践中就会有许多变通方式。

2出资人的利益保护

在股权众筹模式中,出资人的利益分别涉及以下几个方面:

(1)信任度

由于当下国内法律、法规及政策限制,股权众筹运营过程中,出资人或采用有限合伙企业模式或采用股份代持模式,进行相应的风险规避。但问题是在众筹平台上,出资人基本互相都不认识,有限合伙模式中起主导作用的是领投人,股份代持模式中代持人至关重要,数量众多的出资人如何建立对领投人或代持人的信任度很是关键。

鉴于目前参与众筹的许多国内投资者并不具备专业的投资能力,也无法对项目的风险进行准确的评估,同时为解决信任度问题,股权众筹平台从国外借鉴的一个最通用模式即合投机制,由天使投资人对某个项目进行领投,再由普通投资者进行跟投,领投人代表跟投人对项目进行投后管理,出席董事会,获得一定的利益分成。这里的领投人,往往都是业内较为著名的天使投资人。但该措施或许只能管得了一时,长期缺很难发挥作用,这是因为众筹平台上项目过多,难以找到很多知名天使投资人,不知名的天使投资人又很难获得出资人信任,另外天使投资人往往会成为有限合伙企业的GP,一旦其参与众筹项目过多,精力难以兼顾。解决问题的核心还是出资人尽快成长起来。

另众筹模式中采用股份代持的,代持人通常是创业企业或项目的法人,其自身与创业企业的利益息息相关,出资人应当注意所签代持协议内容的完整性。

(2)安全性

目前,从国内外众筹平台运行的状况看,尽管筹资人和出资人之间属于公司和股东的关系,但在筹资人与出资人之间,出资人显然处于信息弱势的地位,其权益极易受到损害。

众筹平台一般会承诺在筹资人筹资失败后,确保资金返还给出资人,这一承诺是建立在第三方银行托管或者“投付宝”类似产品基础上。但众筹平台一般都不会规定筹资人筹资成功但无法兑现对出资人承诺时,对出资人是否返会还出资。当筹资人筹资成功而却无法兑现对出资人承诺的回报时,既没有对筹资人的惩罚机制,也没有对出资人权益的救济机制,众筹平台对出资人也没有任何退款机制。

严格来说,既然是股权投资,就不应该要求有固定回报,否则又变成了“明股实债”。但筹资人至少应当在项目融资相关资料中向出资人揭示预期收益。一旦预期收益不能实现,实践中又会形成一定的纠纷。

(3)知情和监督权

出资人作为投资股东,在投资后有权利获得公司正确使用所筹资金的信息,也有权利获得公司运营状况的相关财务信息,这是股东权利的基本内涵。

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