优先股制度及其在股权投资中的约定适用

中国证监会规定的上市公司可以发行优先股,非上市公众公司可以非公开发行优先股。对于有限责任公司,则可以在公司法的框架下自主约定类似“优先股”的融资方式。

一、法律规定的优先股

《中华人民共和国公司法》第一百三十一条规定:“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行做出规定。”

以此为法律依据,2013年11月30日,国务院颁布《关于开展优先股试点的指导意见》(国发[2013]46号)(以下简称《指导意见》);2014年3月21日,中国证监会颁布《优先股试点管理办法》(证监会令第97号)(以下简称《管理办法》)。自此,优先股制度正式开始试点运行。

根据《指导意见》和《试点办法》的定义,优先股是指依照《公司法》,在一般规定的普通种类股份之外,另行规定的其他种类股份,其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产,但参与公司决策管理等权利受到限制。

试点期间的优先股制度,主要有以下核心内容:

1、发行主体

上市公司可以发行优先股,非上市公众公司可以非公开发行优先股。

上市公司公开发行优先股,应当符合以下情形之一:(1)其普通股为上证50指数成份股;(2)以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司;(3)以减少注册资本为目的回购普通股的,可以公开发行优先股作为支付手段,或者在回购方案实施完毕后,可公开发行不超过回购减资总额的优先股。

相同条款的优先股应当具有同等权利。同次发行的相同条款优先股,每股发行的条件、价格和票面股息率应当相同;任何单位或者个人认购的股份,每股应当支付相同价额。

2、优先分配利润

优先股股东按照约定的票面股息率,优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息,在完全支付约定的股息之前,不得向普通股股东分配利润。

公司应当在公司章程中明确以下事项:(1)优先股股息率是采用固定股息率还是浮动股息率,并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。(2)公司在有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润。(3)如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发股息,差额部分是否累积到下一会计年度。(4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后,是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配。有权同普通股股东一起参加剩余利润分配的,公司章程应明确优先股股东参与剩余利润分配的比例、条件等事项。(5)优先股利润分配涉及的其他事项。

试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股,但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。同一公司既发行强制分红优先股,又发行不含强制分红条款优先股的,不属于发行在股息分配上具有不同优先顺序的优先股。

3、优先分配剩余财产

公司因解散、破产等原因进行清算时,公司财产在按照《公司法》和《破产法》有关规定进行清偿后的剩余财产,应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额,不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

4、表决权限制

除以下情况外,优先股股东不出席股东大会会议,所持股份没有表决权:(1)修改公司章程中与优先股相关的内容;(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;(4)发行优先股;(5)公司章程规定的其他情形。

出现以上情况之一的,公司召开股东大会会议应通知优先股股东,并遵循《公司法》及公司章程通知普通股股东的规定程序。优先股股东有权出席股东大会会议,就以下事项与普通股股东分类表决,其所持每一优先股有一表决权,但公司持有的本公司优先股没有表决权。

上述事项的决议,除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外,还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。

5、表决权恢复

公司股东大会可授权公司董事会按公司章程的约定向优先股支付股息。公司累计三个会计年度或连续两个会计年度未按约定支付优先股股息的,股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起,优先股股东有权出席股东大会与普通股股东共同表决,每股优先股股份享有公司章程规定的一定比例表决权。

对于股息可累积到下一会计年度的优先股,表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股,表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先股表决权恢复的其他情形。

以下事项计算持股比例时,仅计算普通股和表决权恢复的优先股:(1)根据《公司法》第一百零一条,请求召开临时股东大会;(2)根据《公司法》第一百零二条,召集和主持股东大会;(3)根据《公司法》第一百零三条,提交股东大会临时提案;(4)根据《公司法》第二百一十七条,认定控股股东。

6、转换与回购

发行人应在公司章程和招股文件中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。

回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况。发行人要求回购优先股的,必须完全支付所欠股息,但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。

二、协议约定的“优先股”

《指导意见》和《试点办法》规定,优先股的发行人须为中国证监会规定的上市公司和非上市公众公司,均为股份有限公司。据此,未上市且未在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的其他股份有限公司、有限责任公司均不得发行上述法律规定的优先股。

实践中,大量有限责任公司形式的中小型公司,特别是创业型公司,以及未上市且未挂牌的股份有限公司,同样有很强的优先股融资需求。事实上,在目前的法律框架内,由于《公司法》允许有限责任公司的股东另行约定利润分配方式、表决权的行使等事项,因此有限责任公司也能参照《指导意见》和《试点办法》,在公司章程或其他协议中自主约定类似“优先股”的制度条款。

在股权投资业务中,可以通过以下约定适用“优先股”融资方式:

1、分配利润的约定

《公司法》第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第一百六十六条规定:“……股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

据此,《公司法》允许有限责任公司和股份有限公司股东自主约定不按出资比例或股份比例分配利润,可以约定部分股东享有优先权。

2、分配剩余财产的约定

《公司法》第一百八十六条规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

据此,《公司法》禁止股东不按出资比例或股份比例分取清算剩余财产,不能约定任何股东享有分配顺序或分配比例上的优先权。

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