股东竞业限制应当注意的几个法律问题

竞业禁止即禁止相同或相似业务的经营,系法律或当事人之间约定对特定主体的劳动就业权的约束。而劳动就业权是《宪法》所赋予的基本人权,任何人均不得非法剥夺,除非法律另有特别规定或权利人主动放弃权利行使外。

对于法定竞业禁止义务,我国法律只针对公司董事和高级管理人员以及合伙企业的合伙人。《公司法》149条规定“董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意,利用职务便利为自己或为他人谋取属于公司的商业机会,自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。”《合伙企业法》32条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”至于《劳动合同法》对于劳动者的竞业禁止义务则一方面法律予以限制规定,另一方面需要劳动者与用人单位有合同约定。除此之外,实践中亦存在部分股东之间约定竞业禁止或公司通过公司章程限定股东竞业的情形。但由于法律没有强制性的限定股东负竞业禁止义务,所以对股东竞业禁止情形,要着重判别股东是否具有真实的意思表示。

1、公司章程规定股东竞业限制的情形

公司章程具有组织规范的性质,对于公司机关、管理成员以及股东具有规范和约束作用。但是,公司章程对于内部成员的约束不应当超过法律赋予公司自治权的范围之外,也不得剥夺他人的合法权益。法律赋予公司自治权仅限于公司的日常经营管理或与公司经营管理息息相关的其他事项。劳动就业权属《宪法》所赋予的基本人权,具有强制性的不可剥夺性。对于其权利的限制,只有上升国家立法层次的法律才有权限予以约束。公司章程则作为企业内部组织规范,不具有这样的权限。所以,公司章程中限定股东竞业的,除股东明确表示接受约束外,应当归属无效。

公司通过公司章程时,存在两种情形。一种是公司全体股东一致同意公司章程条款并在决定文件上签名、盖章。对此,全体股东具有真实的意思表示,应当受到公司章程的约束。另一种是公司通过召开股东会的形式表决通过公司章程,对于签名股东则受公司章程约束,保留意见或反对或弃权股东则不具有真实的意思表示,不受公司章程竞业禁止条款的约束。另外,成立时的章程虽然对后加入股东具有组织约束力,但是其中的竞业禁止条款对继受股东并不当然产生效力。除非后加入股东明确表示同意受该款约束或在章程上签字,应推定其接受章程相关条款。最后,公司章程随着公司经营发展处于不断变化之中,相关条款会因特定事实出现而发生相应变更。股东同意除竞业禁止条款之外的其他条款的变更,并不当然表示其愿意接受公司章程竞业禁止条款的约束,其应当依照股东表决通过竞业禁止条款时所持有的态度。而对于新表决通过竞业禁止条款的,则应当依据股东会决议上相关股东的真实意思表示,对于未到或放弃或反对或保留意见股东不具有法律约束力。除此之外,公司章程对股东近亲属进行竞业禁止规定的,由于侵害了第三人的劳动就业权,应属无效。

2、股东离开公司签订竞业限制协议的情形

股东虽然不是公司员工,不具体进行公司各个经营环节的劳动行为,但其同样参与公司管理经营,特别是公司的控股股东,对公司生产经营环节甚至技术或市场信息了如指掌。当股东离开公司时,就有可能产生其将公司商业信息用于为自己或为他人经营与公司相互竞争的业务。此时,就需要对股东潜在的竞业行为予以约束。但是,法律并没有限定股东的竞业行为,公司或其他股东必须与退出股东签订竞业限制协议,方可保护公司利益。

(1)签订股东竞业限制协议,不同于劳动者竞业限制条款,不受法律限定

劳动者入职时往往就已经与用人单位签订保密协议或约定竞业禁止条款,由于相互之间地位的不平等性,劳动者处于被动状态,相关条款就缺、乏意思表示的真实性。另外,用人单位经常利用其优势地位不公平的要求一些普通劳动者签订竞业限制条款甚至不支付相应的对价,而且对竞业的范围和时间无限定的扩大。这既不利于劳动者劳动自由权的保护,更不利于社会生产力的正常发展和市场经济的有序竞争。所以,《劳动合同法》就有必要对用人单位与劳动之间签订竞业禁止协议予以规范,使得约定的协议同样带有法律强制性。然而,对于公司与股东之间,不具有不平等的雇佣关系。股东与股东或公司系平等的民事主体,其不妨碍股东进行真实的意思表示行为。所以,只要不存在《合同法》规定的导致合同瑕疵的情形,股东就应该受到竞业禁止协议的约束。《劳动合同法》对竞业禁止时间、空间或对价的规定不当然对股东产生规范效力。

(2)签订竞业限制协议之前的竞业行为是否属于违约有争议,但可行使撤销权

值得注意的是,竞业义务是对股东不作为义务的一种约定,且在权利限定时间内是持续性的。所以,在竞业义务期间,股东负有继续性的不作为义务。然而,股东对公司不负有其身份期间的法定竞业禁止义务,实践中确实存在股东退出公司前就已经自营或他营了同类业务的情形。对于这类股东签订竞业禁止协议的,其他股东或公司是否享有追究违约责任的权利,则存有争议。一方面,竞业禁止是继续性义务,竞业禁止协议由当事人自由协商签订,具有法律效力。合同签订前的竞业行为在合同生效后持续存在,视为对生效合同的违约。因此,退出股东应当承担违约责任。另一方面,合同约定的履行标的为“不作为”,但是在合同成立之时,标的就已经不存在或无法履行。因此,这类竞业禁止协议属于“自始履行不能”的合同,应属无效。但是,就退出股东而言,其明知自己已经进行竞业行为,却仍然隐瞒事实,与公司或股东签订竞业禁止协议,存在欺诈行为。守约股东或公司可行使撤销权。

(3)签订竞业限制协议不能限定近亲属劳动自由权

劳动就业权是《宪法》赋予公民的基本权利,法律没有予以限定的,他人不得通过合同的形式予以排除或为第三人设定义务。所以,股东在签订竞业禁止协议时,当事人之间不得约定“退出股东及其近亲属不得经营与公司同类或相似业务”或其他类似条款。但是,实践中确实存在大量的夫妻公司现象。退出股东往往不是登记在册的公司股东或法定代表人,但其确实通过其配偶或其他近亲属进行竞业行为,这对守约股东或公司举证是极其不利的。因此,在签订竞业禁止协议时,可以约定如下或其他不触及法律强制性规定条款“退出股东不得自营或为他人经营与公司同类或相似业务,违反前述规定的应当支付违约金。退出股东通过其配偶或近亲属经营与公司同类或相似业务的,不管其是否参与或故意规避本合同约定竞业义务,均视为对本合同的违约情形,应当向其他股东支付违约金。”

本文作者供职于:上海世昌律师事务所

(文章来源:法务圈)