房地产法律尽职调查经验谈

现在“尽职调查”已是普通常规业务了,你即使未做过尽职调查,但你一定经常听说。十几年前我在法学院读书的时候,在课堂上连“法律尽职调查”这个概念都没听过,进了律师事务所以后,我才开始接触什么是法律尽职调查。但“尽职调查”明显是个外来概念,不论是我们的法律规定,还是我们的行业培训,都较少涉及如何做尽职调查。我自己虽然做了一些法律尽职调查业务,但也主要是靠着自己的摸索和总结。在长期观察过程中,我发现由于缺乏系统的培训和统一的标准,律师在尽职调查过程中,不论是调查手段和调查程序、还是调查范围和调查深度,都存在很多差异。

我把自己的相关经验体会写出来与大家分享,也是希望共同促进整个行业业务水平的提升。当然,法律尽职调查有很多分类,并购尽职调查、IPO尽职调查,还有担保尽职调查等等,每种调查各种侧重,我所写的主要是并购类房地产项目的法律尽职调查。我无意去写全面的业务指引(这些东西市面上有不少),只写自己认为最重要的东西,有价值才分享。当然,既然是个人经验,也难免带有个人的偏见和错误,敬请理解。

发现法律风险,是尽调之根本目的

近些年尽调业务之所以兴起,客户之所以要聘请各方面专业人士(律师、注册会计师等)进行各方面调查,最根本的原因在于现在的交易金额越来越大,交易越来越复杂,客户凭借自身的能力已经不足以去发现交易中的风险。就一般的房地产项目收购而言,客户聘请律师去对目标公司及项目进行尽调,目的就是要让律师去查清楚目标公司的各方面情况,以确定收购交易是否存在相关法律风险。客户根据律师的尽调结果,再做出进一步决策。如果尽调没有发现重大风险,则通常会继续交易;如果发现了重大问题,客户要么去跟交易对方重新谈条件,要么可能就否决掉收购。

由于时间和成本等方面原因,现在不少律所承担尽调工作的多数是低年级律师和律师助理。根据我的观察和了解,不少人对于尽调是帮助客户发现法律风险这一目的缺乏清晰的认知,在他们的概念中,尽调不就是调调工商档案,查查房产登记,摘抄摘录一些合同资料,最终再写个尽调报告嘛。应该说,为了写尽调报告,的确需要调查、摘录一些资料,但我要说的是,这些其实只是基础工作,也只是表象,不是目的。严格的说,律师在整个尽调过程中,时时刻刻都要绷着一根弦,那就是所有的工作都是为了帮助客户发现隐藏的、可能的法律风险。若对这个目的缺乏清楚认识,则很多工作做起来是盲目的。

尽调进场前应做好相关准备

做过尽调的人都知道,尽调工作有赖于目标公司的配合。为了让目标公司有效配合,以便律师进场后能马上开始工作,律师在尽调开始前都要准备一份“尽调问卷”,列明目标公司需要准备回答的问题及需要提供的资料。尽管不少内容都相似,但每次尽调前都应该根据实际项目情况,做一份有针对性而不是“走过场”的问卷。要做到有针对性,就需要律师对目标公司有所了解。律师对目标公司了解越多,则“尽调问卷”做的必然更有针对性。通常,客户都会事先告知目标公司的一些基本情况,比如股权结构等。但我们不能仅仅满足于此,为了进场后更加快速、有效地开展工作,我一般都会通过互联网对目标公司各方面信息尽可能的进行检索,做到心中有数。

除了目标公司信息之外,在进场尽调之前,我通常都要对目标公司所在行业、经营业务的相关法规进行研究。虽然我一直做房地产业务,对于全国性的法律法规都比较了解,但对于外省的地方性规定就不一定了解。法律尽调的目的就是要发现、判断法律风险,对于目标公司所适用的法律法规,尤其是地方性法规、地方规章,甚至是规范性文件(包括地方土政策),都应该尽量了解。比如,调查上海以外的房地产项目,对于当地的土地出让、项目开发、产权登记等地方法规,我都会尽量梳理一遍。举个例子说,我们一般都知道商品房防水的保修期限是五年,但《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》却规定是八年,如果不了解当地规定,尽调结果难免出错。再比如,调查房地产项目时,了解目标公司适用的契税税率是很有必要的,我国《契税暂行条例》规定的契税税率是3%-5%,但各地具体执行什么税率,由各省自行决定。

在调查的时候,你会发现中国实在是大,对法律法规的理解以及操作执行的差别更大。就向相关政府机构调查资料而言,各个地方的做法实在是五花八门,别说查阅房地产登记资料和其他事项了,就连查个工商档案,各个地方的做法都千差万别,让人头痛。因此,如果目标公司在外省市的,除了研究当地法规之外,还有一个要做的准备工作,就是尽量了解当地相关政府机构对于资料查询的条件和要求,律师凭介绍信是否可以查询,是否需要预约等等。一般而言,先看相关机构的网站,然后电话联系确认。这样做,避免相关机关要求一些特殊手续,影响调查进度。

尽职的核心是坚持重要性原则

理论上,既然是尽职调查,当然目标公司的所有事项都得调查,尽职调查工作做得非常细。我曾遇到这样的情况,我们的客户要对外出售一家房地产项目公司,交易价格好几个亿,买方聘请的一家律师事务花费了将近2个月还没有结束。后来我才知道,这家律所对涉及1、2千元的费用事项都要一一查证。

我不是说这样做不好,尽职调查当然是要做到“尽职”,但尽职不等于事无巨细,不等于不考虑调查深度、时间和成本。实际上,在多数项目中,客户给我们的时间会非常紧,客户愿意支付的费用也有限,要求对一个房地产项目的所有事项进行事无巨细的调查,往往是不现实的,甚至也是不必要的。

我的看法是,法律尽职调查固然是要做到“尽职”、“全面”,但绝非是平均用力。会计上常用的“重要性原则”,可以作为法律尽职调查工作的参考。对于重要性事项,必须要全面细致的调查,不放过任何疑问。当然,不同的调查项目,都有不同的调查重点,调查重点也会随着项目情况、客户要求不断发生变化。

举例来说,做房地产项目尽调,客户最关心的就是项目土地和房屋,这就是律师调查的重点所在,所以对于土地和房屋事项要调查的非常仔细,但对绝大多数房地产项目而言,知识产权和劳动事务往往就不是重点问题了。相反,如果你调查的目标公司是一家高科技类企业,知识产权必然是核心问题,如果你调查的是劳动密集型企业,劳动事务又成为核心问题了。

按照重要性原则,对于项目中的核心问题,一定要调查的非常仔细。比如同样是房屋和土地,如果仅仅是一般性企业的资产,通常查验产权证就可以算是尽职了;但对于房地产企业取得的土地,就不能仅仅是看土地证了,而必须从土地“招拍挂”就开始进行调查。比如,上海市有些土地挂牌出让须知中要求,“独立竞买人,所注册成立的项目公司,必须100%独立出资,竞得后不得股权不得调整”,但是在土地出让合同中却没有限制股权转让的条款。尽管我认为土地部门这样做的合法性值得讨论,但对尽调律师而言,遇到这样的情况,如果仅仅从土地出让合同开始审查,那就无法发现可能的风险。再比如,如果房地产项目尽调中有一项商标的调查,一般也就查验注册商标的证照。但如果当年苹果公司在收购iPad商标之前,委托你进行尽职调查的话,应该是对于该商标的各个方面做彻底的调查。

那如何确定什么是调查重点呢?我认为可以从以下两个方面来着手,一个是按照自己对相关行业和业务的经验来判断,调查律师的经验越丰富,越知道调查的重点所在。比如对于一直做房地产业务的律师而言,房地产项目尽调的重点往往是很清楚的。另一个方面,就是了解客户的需求和目的,只有针对客户的需求和目的,才能有的放矢。举例而言,同是房地产项目尽调,是以收购为目的,还是以提供担保为目的,则调查的重点就完全不一样了。

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