对民间借贷新司法解释的理解与思考

2015年8月6日,最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称“《解释》”)。《解释》在民间借贷案件的法律适用及裁判思路上均有较大突破,在法律业内引起了不小的轰动。在对《解释》进行研习的基础上,本文尝试对本次《解释》的亮点及相关问题进行梳理和思考。

一、关于民间借贷的范围界定

1、涉及的法条:第一条。

2、《解释》亮点:明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为,相比之前的司法解释,扩大了民间借贷的范围。

3、问题思考:

第一,以放贷作为主要业务的小额贷款公司是否适用该《解释》?《解释》第一条第二款规定,“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不适用本规定。”这里就涉及对“金融监管部门”、“金融机构”以及“金融业务”的理解。我们认为,“金融监管部门”并非特指银监会,小额贷款公司由金融办等部门批准设立;同时,小额贷款公司应当属于广义上的金融机构,小额贷款业务也应当属于广义上的金融业务,因此我们倾向于认为,小额贷款公司不适用该《解释》。但如最高人民法院采取狭义解释,则可以适用或参照适用。对此问题,尚需最高人民法院尽快明确,以免造成裁判尺度的不统一。

第二,非金融机构企业委托金融机构发放贷款是否适用该《解释》?委托贷款是商业银行的表外业务,其并非以自有资金放贷,但在现有法律框架内,委托贷款纠纷一般仍被归于金融借款合同纠纷中。我们认为,在现有法律框架未得到突破的情况下,委托贷款不宜直接适用《解释》,但利息等相关规定可以参照适用。

二、民间借贷案件涉及刑民交叉的处理

1、涉及的法条:第五、六、七、八条。

2、《解释》亮点:《解释》明确了刑民交叉案件处理的三个标准。即:如果民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,裁定驳回起诉,并移送犯罪线索;如果立案后发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索,则民间借贷案件继续审理,同时移送该犯罪线索;如果民间借贷案件必须以刑事案件审理结果为依据而该刑事案件尚未审结的,应当裁定中止。

3、问题思考:

上述第一种情形中涉及的犯罪仅限于“非法集资”犯罪,然而目前我国刑法上并未有“非法集资”这一罪名,与其相关的罪名包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,那么这里的“非法集资”是否包括前述两种罪?此外,民间借贷行为本身可能涉嫌的犯罪除了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪外,还可能有涉及地下钱庄的非法经营罪等,是否也应当参照本条适用?均有待进一步明确。

三、民间借贷合同的生效及效力问题

1、涉及的法条:第九、十、十一、十二、十三、十四条。

2、《解释》亮点:

第一,强调了自然人之间民间借贷合同的践成性,即以借款实际发放作为生效要件。尤其对于借款发放的不同形式进行了列举,其中包括 “出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时”视为借款发放,充分考虑到了网络虚拟账户下的贷款发放方式,以及实践中广泛存在的证券账户配资情形,具有一定的开创性。

第二,有效和无效。《解释》认可了企业间为生产、经营需要订立的民间借贷合同有效,企业在内部通过借款形式向职工筹集资金用于本单位生产、经营的民间借贷合同有效,以及借贷行为涉嫌犯罪或被生效判决认定为犯罪,民间借贷合同并非当然无效等。同时《解释》又进一步列了负面清单,明确了应当认定民间借贷合同无效的几种情形。

3、问题思考:

第一,“生产”比较好理解,但何为“经营”?这里的“经营”是否需要和营业范围相挂钩?在近几年司法实践尺度的掌握上,一般认为企业之间非以营利为目的的、偶发性的、用于生产经营的借贷可以认为有效。但本次《解释》显然是简化了这一认定标准。我们认为,如果企业之间以“经营”为名,以“营利”为实,大量、连续性的放贷,甚至变相经营贷款业务,应当认定为无效合同。

第二,《解释》将“违背公序良俗”确定为无效的情形之一。何为“公序良俗”?在我国传统的法律语境中,较常表述 “公共利益”,较少表述 “公序良俗”,两者实际有本质区别。所谓公序良俗,即为公共秩序和善良风俗,其本身是一个非常宽泛的概念。同时,是借贷的用途违反公序良俗(如借钱去嫖娼)?还是借款合同的部分内容违反公序良俗(如合同约定以借款人从事一定违反公序良俗的行为作为借款发放的条件)?还是借贷的原因违反公序良俗(如基于赌博而向赌场借款)?我们认为,从维护意思自治和交易稳定性的角度,不宜将公序良俗的范围过分扩大,而应有所限制。

四、基础法律关系非民间借贷的债权债务的处理

1、涉及的法条:第十五条。

2、《解释》亮点:如果被告提出证据证明债权纠纷并非民间借贷行为引起,法院应按照基础法律关系审理。但是当事人通过和解、调解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。

3、问题思考:因其他基础法律关系(例如买卖合同关系)而产生债务(如支付货款),各方重新签署债权债务协议的,能否适用《解释》第十五条第二款?按该款规定,似乎只有在当事人通过调解、和解或者清算的情况下达成的债权债务协议,才按照民间借贷案件审理。那么所谓调解、和解和清算是什么含义?是针对什么事项的调解、和解和清算?是特指诉讼中的调解、庭外和解,还是包括诉讼之外的、当事人自发的将其他基础法律关系债权债务化的协议安排?我们认为,从维护当事人意思自治的角度,对于当事人将其他基础法律关系债权债务化的协议安排,在不违反法律法规强制性规定的情况下,可以参照《解释》中相关规定予以适用。

五、民间借贷的举证责任及审查标准

1、涉及的法条:第十六、十七、十八条。

2、《解释》亮点:在举证责任方面,基本遵循“谁主张、谁举证”的原则;在审查标准方面,则确立了在被告抗辩借贷行为未实际发生并作出合理说明的情形下,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素综合判断的原则。

3、问题思考:《解释》第十八条规定,“负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭,经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实,人民法院对其主张的事实不予确认”。这里的“原告”是指原告本人,还是包括了代理人?从文义解释上理解,此处的“原告”应指出借人本人,或出借人为企业情况下的法定代表人、直接经办人。但是我们认为,诉讼代理人尤其是特别授权的代理人,本身具有在诉讼程序中代表当事人发表意见的法定地位和权利,只要案件适用高度盖然性原则足以证明借款事实,或者不存在非经本人到庭不能查清的核心事实,此条规定就不应被滥用。

六、关于虚假诉讼问题

1、涉及的法条:第十九、二十条。

2、《解释》亮点:明确列举可能构成虚假诉讼的情形,同时规定查明属于虚假民间借贷诉讼的,不予准许撤诉申请。

3、问题思考:如何避免虚假仲裁?

仲裁相较于诉讼而言,其无法追加第三人,仲裁过程也更具保密性,同时,因仲裁案件更加快捷,甚至可以无需开庭,在和解条件下快速获得和解裁决或调解书,因此大量当事人选择将民间借贷纠纷由仲裁机构审理,这其中存在的虚假仲裁就更不易被发现。故在此问题的把握上应当采取更加严格的尺度。例如,对于当事人立案后随即达成和解并要求出具和解裁决的,应当严格审查相关证据的完整性、连贯性、有效性;对于仲裁请求及证据存疑的,应当开庭审理,并充分核验证据原件;即便双方当事人对借贷款事实没有实质性争议的,也不能仅依据当事人陈述确定案件事实等。

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