法律尽职调查流程

编者按:

法律尽职调查是指在公司并购、证券发行等重大公司行为中,由律师进行的对目标公司或者发行人的主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律问题的调查。在法律尽职调查的过程中,流程又是怎样一步步地进展呢?今天我们先通过《最新律师业务操作指引》这本书来了解一下整个流程。(该章节在编辑过程中延续了文中的数字标识,由第21条作为起始条款。)

第21条

尽职调查工作以承办律师就被调查企业出具尽职调查报告为目的。所以,在接受委托时,承办律师团队牵头人(通常为项目负责合伙人)即应依据限定的时间,以经验和认识水平来判断尽职调查的范围和深度,并就以下方面与委托人达成共识:

(1)确认尽职调查的原因:确认委托人拟进行的商业交易和要求调查的原因。这有助于承办律师准确把握委托人的服务需求,确定尽职调查工作的方向。

(2)确认尽职调查所服务的交易模式:询问委托人已经确定或计划采取的具体商业交易模式。这有助于承办律师围绕商业交易模式所可能发生的风险点,合理确定尽职调查工作范围,最大限度降低和规避交易风险。如果委托人已经确认交易模式,则承办律师应当根据法律、法规和执业经验,预判该交易模式的合法性和可行性。如果认为委托人确认的交易模式存在瑕疵、法律障碍或其他不可行因素,承办律师应当在尽职调查准备阶段提出,并建议委托人做出合理调整。

(3)确认商业交易基准日:承办律师应当与委托人确认拟从事商业交易和调查的基准日,法律尽职调查服务仅应涵盖该基准日之前被调查企业的法律情况。该基准日通常也与财务尽职调查基准日相同,并作为商业交易确认交易价格的日期。

(4)确认被调查企业:承办律师应当在了解委托人陈述的尽职调查原因以及交易模式后,根据自己的法律知识和经验,帮助委托人准确地选择和确认被调查企业,以免遗漏应当被列入交易和调查范围的企业,导致后续需要补充尽职调查,或者将多余的被调查企业列入尽职调查范围,浪费委托人的时间和金钱。

(5)确认尽职调查的具体范围、深度和广度:明确尽职调查拟包含以及排除的事项,以及应考虑的关键经营、商业和法律因素。这有助于委托人和承办律师对尽职调查工作作出合理的期待和预判,同时有效减少委托人与承办律师之间对于尽职调查工作范围和工作量的争议。

(6)确认参加尽职调查的人员数量和资历:根据尽职调查的范围、深度和广度,与委托人确认参加尽职调查的专业律师数量、资历。这有助于委托人树立对承办律师即将从事的尽职调查工作的信心,同时也给委托人提供了对具体提供服务的承办律师的数量和资历提出异议的机会。

(7)确认尽职调查过程和方法:包括拟详细核查的事项、调查取样程序、需要被调查企业参与调查的人员范围、需要走访的有关机关和单位以及调查人员将使用的问卷格式等内容。

(8)确认尽职调查服务期限:根据对尽职调查工作范围和工作量的预判,确认承办律师需要的工作时间,并尽量留一些机动时间。一般而言,承办律师的工作期限可能因为被调查企业是否配合,提供资料、文件的快慢等而受到影响。因此,承办律师在确定大致服务期限时,要把可能的影响因素向委托人事先说明。

(9)评估尽职调查的成本数据:为每一位调查人员或起草人员制定时间成本和支出预算(特别注意从事较多外围工作的人员)。这有助于承办律所控制服务成本,并可以提前让委托人了解除了法律服务费以外未来需要报销的费用幅度。

第22条

在委托人及自身条件允许的情况下,承办律师团队组建应考虑:

(1)选定团队主要负责人、总审承办律师及主要承办律师团队成员;

(2)确定工作小组及工作分配。一般情况下,可以由每两名承办律师组成一个工作小组,其中一名承办律师主要担任摘要及报告部分的起草人,另一名律师在协助前者从事同样的工作外,将主要负责调查访谈、独立性调查等工作;

(3)选定总联络人,协助总审承办律师负责团队的对外联系,以及对内发布指示、公告、督促尽职调查工作进度和催收报告草稿等工作;

(4)选定文件管理员,协助总审承办律师负责调查项目相关文件的整理(总协调工作)以及文件保管工作;

(5)如果团队人数较多且须出差至外地进行尽职调查,还可视需要配备一名或多名生活秘书负责处理团队的一切非业务杂务,并协助文件管理员完成相应工作;

(6)尽职调查的程度、具体要求常常在调查进行过程中才会明确。在需要时应当对团队做根本性的改变或增加人员配备,但是团队负责人就此类变动事宜应积极与委托人沟通,且应严格把控;

(7)前述团队人员及分工,可根据尽职调查项目的实际需要合理兼任,但须经团队主要负责人或总审承办律师同意。

第23条

如果报告将由二人以上组成的团队完成,以下问题必须尽早解决:

23.1选定总审承办律师,负责以下内容:

(1)监督每一部分起草人员对《尽职调查报告》中各自负责的部分进行摘要事项的准备,检查其所写摘要的精确性和完整度(如与每个起草人员开会讨论所分配的事项);

(2)向承办律师团队确定尽职调查工作质量要求和质量控制措施,确保事先确认的质量控制措施得以实施;

(3)详审摘要要点的关联性,汇编摘要的终稿;

(4)汇编、汇总《尽职调查报告》,理清附录顺序,力求格式、定义的使用与章节编号(特别是在目录、摘要部分)、写作体例具有一致性;

(5)协调起草人员,确定最后期限。督促进展慢的调查人员,重新分配人员以尽快完成较繁重的任务;

(6)负责向委托人做汇总报告。

23.2如果项目具有可分性,可指定两位“总审律师”,就上述总审工作再做分配。具体工作安排如下:

(1)制备“尽职调查基础事项”、“尽职调查方法”部分和“尽职调查假设”、“尽职调查一般考虑事项”等附件,并确保附件已备好并发放,以使所有的起草人员了解这几部分附件的内容,并在做自己报告部分时建议增改。原则上,前述附件在交到每个人手中时已经是定稿文件,不应进行修改;

(2)准备并发放一套拟在报告中使用的定义(并随时更新),所有的起草人员应遵循此定义,并在必要时规定新的定义;

(3)让所有起草人员了解拟使用的《尽职调查报告》格式范例,分配其各自应负责编写的部分。确定需要进一步分配任务的部分,并分配工作任务。每位起草人要提供被分配部分的摘要事项,以供与总审律师讨论时使用;

(4)为每位调查人员制定严格的时间表并监督其遵守;

(5)与内部人员及委托人制定将用于被调查企业访谈的尽职调查清单、问卷。确保调查人员了解清单、问卷的全部内容和调查目的;

(6)附录的内容、格式及拟用的标题应尽早达成共识。请切记要充分重视附录将被用于被尽职调查的主要收购/股东协议的可能性,非常有必要在开始时就保证附录内容和格式的准确,这将为以后修改长篇的附件时节省大量时间;

(7)确定分组负责人或承办律师的职责;

(8)负责与被调查企业或/及其指定人员或/及代理人员(“被调查企业联络人”)确定交接工作职责,并与其保持必要的良好沟通关系;

(9)在早期确定对每部分尽职调查报告承担最终责任并最后定稿的最终责任人。一般情况下,每部分尽职调查报告的最终责任人应当由执业律师来承担。最终责任人应当根据其负责部分的结论,最终确定本部分的摘要要点以及假设、一般考虑事项部分的明确条文。

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