建设工程固定价合同调整价差司法路径分析

日期:2017-05-20 来源:徐丹 中国联合工程公司

(三)认为适用调差文件需以合同约定政策性调差为前提

如在(2014)陕民一终字第00117号:西安筑邦建设工程总公司与荥阳市中原房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,筑邦公司请求调整人工费,陕西省高院则认为:筑邦公司主张因合同无效,合同中关于工程款的包干约定亦无效,中原公司应依据陕建发〔2007〕232号文件《陕西省建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量计价安全文明施工措施费及综合人工费单价的通知》向其支付人工费调差费用2807964.6元。双方合同虽然无效,但涉案工程已交付使用,应参照合同约定结算工程价款。双方《建设工程施工合同》及该合同补充条款中约定涉案工程为固定价,单价不作调整,故一审判决对筑邦公司人工费调差费用诉讼请求不予支持,并无不当。筑邦公司主张因工期延误,期间因市场价格变动导致其成本增加,中原公司反而因延期后房屋价格上涨获得利润,若不予调差有失公平。首先,陕建发〔2007〕232号文件明确规定“合同约定执行国家调整政策的2008年1月1日以后完成的工程量执行调整后标准,合同未约定的,是否调整及调整幅度由合同双方商定”,适用前提是合同双方约定采用政策性调价,而本案双方约定采用固定价不作调整;其次,据审理查明事实,筑邦公司不能证明工期延误系中原公司原因所致;最后,合同约定为固定价,则筑邦公司订立合同时已认可由其承担市场价格变动的风险,故其上述辩称理由不能成立。

(四)认为合同中已明确约定不调差

如在(2013)新兵民一终字第25号:新疆东方建筑安装工程公司与新疆石河子荣达房地产开发有限公司、新疆石河子荣达房地产开发有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷案中,新疆维吾尔自治区高院生产建设兵团分院认为:关于涉案工程是否应当调差,数额是多少的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程款”。本案中,双方当事人在合同中约定按固定价结算工程款,因此,应按合同约定结算。而且双方在合同价款中约定的风险范围包括安全因素和物价上涨因素,这表明双方在签约时对建筑材料价格变化的风险已有预见,东方公司也愿意承担因此而带来的后果。所以东方公司在事后要求调差,不符合双方当事人合同的约定。庭审中,东方公司提交的自治区建设厅《关于建筑材料价格风险费用计取的指导意见》主要针对的是文件发布以前订立的合同,工程尚未施工完毕且在合同中未约定风险控制条款的情形。而本案中,双方签订的合同中明确约定了风险范围包括安全因素和物价上涨因素。因此,该指导意见不能作为本案中调整工程价款的依据。

五、总结

从上述案例我们可以看出,虽然与适用情势变更原则相比,适用政府调差文件进行调差是更具可行性的路径,但也绝不意味着调差文件具有当然的适用性,其在司法实践中仍然体现出了非常大的分歧,司法结果的可预测性较弱。关于该问题,我们可以总结出以下几点:

1、是否适用情势变更原则进行调差,主要是一个事实判断的问题,即签订合同后费用的大幅上涨是否是签约时双方不可与预见的,是否不属于正常的商业风险,法官根据该事实认定来进行裁判,而裁判的规则本身,即情势变更原则则是明确的、无争议的。与情势变更原则不同,适用政府调差文件进行调差,则主要不是事实问题,而是规则问题,由于没有具体明确的法律规定,即是否适用调差文件,在什么情况下适用,有赖于法官个人对规则的认知,也必然涉及到个案的具体情况,以及法官基于该具体情况的利益衡量。

2、调差文件一般来说是省厅文件,甚至只是省厅部门的文件,其是否对于当事人双方签订的民事合同具有强制效力,自然存在很大的法律问题。在实践中,不仅法官认识到了这个问题,行政主管部门也认识到了这个问题,因此调整文件往往表现出了一定的谦抑性,在文件本身的适用上不同程度地尊重当事人的合同自由。如在上述湖建发〔2008〕255号《关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的实施意见》规定:意见施行之日前已签订施工合同,并在合同条款中对建设工程要素价格的风险范围、幅度有明确约定的从其约定。未约定且为固定价格合同,才按照意见及时调整价差并签订补充协议。也就是说该调差文件自行排除了对已约定风险合同的适用,对于未约定风险的固定价合同,也不是直接适用,而是要求当事人通过签订补充协议的方式调差。而上述陕建发〔2007〕232号《陕西省建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量计价安全文明施工措施费及综合人工费单价的通知》则更进一步,仅在合同约定适用政策性调差时才适用,合同未约定的,是否调整及调整幅度由合同双方商定。调差文件的这种谦抑性,也在很大程度上限缩了在司法上直接适用的可能。

3、是否适用调差文件也体现出了司法鉴定与审判权之间的关系。由于审价的专业性,在确定价款上,法官往往非常依赖鉴定机构的意见。如在上述如在(2011)浙民终字第10号:浙江××开发有限公司与五洋建××团股××司为建设工程施工合同纠纷案中,先由鉴定机构给出意见,称因合同中无关于人工费调整及如何调整的约定,并在施工过程中也无双方就人工费问题需作调整的签证,经查省市定额造价部门也无94版定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见,因此不予调整。湖州市中院一审即参考鉴定意见,对调差的请求予以驳回。在鉴定机构给出明确意见的情况下,法官的判决往往不会与鉴定意见不同,但这也绝不意味着可以以鉴代审,法官对于价款确定问题仍然具有无可争议的审判权。如在上述(2013)豫法民二终字第73号:广东省源天工程公司等与河南省大河筑路有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中,鉴定机构即表示:土方差价、材料价格上涨调整的依据是否成立,由法院裁定,本次鉴定仅对涉及项目的造价进行鉴定。亦即法官对于是否调差具有最后的决定权。

在固定价合同不允许调差的情况下,司法进行调差的可能路径与困难大致已如上文。需要指出的是,固定价虽然是我国建筑市场常见的计价方式,但是从国际惯例来说,一般仅适用于工期短、工程量明确的小型工程。固定价的使用,虽然更为业主所偏好,但如果工程工期较长、工程量变化较多,势必为纠纷的产生埋下隐患。因此,谨慎使用固定价合同,而代之以风险范围加调差的约定,符合我国建筑市场的不断发展,以及工程管理水平的不断提高的现实。

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