《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》11月19日公布、实施，特做券商ABS专题：法规梳理\核心问题分析
背景简介
资产证券化的本质是将具有稳定现金流的资产真实转移至依法构建的SPV,使该资产在法律上具有独立性和破产隔离的功能，并以该基础资产未来现金流为支持发行证券，实现特定资产的局部信用对资产拥有者主体信用的替代功能。
资产证券化业务属于券商资管业务、投行业务、固收业务的交叉业务，在习李“盘活存量”新政的政策导向下，未来必将成为券商展业的新天地，具有广阔的市场前景，但是目前似乎处于“雷声大雨点小”的鸡肋状态：现金流很好的资产，其资产主体的信用通常也很好，它可以很便宜的拿到银行贷款，没有必要通过ABS来融资，除非是为了优化资产负债结构，但调整资产结构意味着该项资产必须出表，而出表意味着它不能通过持有次级、承诺补足等内部增信手段来保留风险，外部增信又会增加融资成本，因此这样的ABS将是无担保的低收益产品，买方不感兴趣。反过来，真有一个具有优质资产的低信用等级企业，即便它愿意提高融资成本、愿意提供内外部增信，但是没有券商敢于或愿意为其发行ABS，要么担心它的主体信用风险会殃及基础资产，要么嫌弃它的现金流太少导致的融资规模太小，券商做这单业务赚不到钱。
资产证券化业务系券商客户资产管理业务三个领域之一，2005年前后券商陆续推出ABS产品，但美国次贷危机的爆发，引发了我国监管层的不必要、不专业的恐惧，此后便再无券商推出ABS产品。直到近两三年，专项资管才再次涌动。2014年年初，券商专项资产管理计划的行政审批事项被取消，证监会征求各界意见对《证券公司资产证券化业务管理规定》进行修订，2014年11月19日证监会公布《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》及配套的信披和尽调指引,券商资产证券化业务迎来了历史性的发展机遇。
一、法规梳理
（一）《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（2014.11.19公布）
本次修订的主要内容有四：一是明确以《证券法》、《基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》为上位法，统一以资产支持专项计划作为特殊目的载体开展资产证券化业务。二是将资产证券化业务管理人范围由证券公司扩展至基金管理公司子公司，并将《证券公司资产证券化业务管理规定》更名为《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》。三是取消事前行政审批，实行基金业协会事后备案和基础资产负面清单管理。四是强化重点环节监管，制定信息披露、尽职调查配套规则，强化对基础资产的真实性要求，以加强投资者保护。
两项配套指引分别为《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》。。
（二）证监会公告[2014]10号——中国证监会取消行政审批项目目录（2014.01.28）
该公告称，根据《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2014〕5号）和有关要求，取消部分行政审批项目，关于证券公司专项投资审批项目原文表述为“取消该项业务，审批相应取消”。
（三）证券公司客户资产管理业务管理办法（2013.06.26）
《办法》明确，证券公司可以依法为客户办理特定目的的专项资产管理业务。
证券公司为客户办理特定目的的专项资产管理业务，应当签订专项资产管理合同，针对客户的特殊要求和基础资产的具体情况，设定特定投资目标，通过专门账户为客户提供资产管理服务。
证券公司应当充分了解并向客户披露基础资产所有人或融资主体的诚信合规状况、基础资产的权属情况、有无担保安排及具体情况、投资目标的风险收益特征等相关重大事项。证券公司可以通过设立综合性的集合资产管理计划办理专项资产管理业务。
（四）证券公司资产证券化业务管理规定（2013.3.15）
《规定》明确资产证券化业务，是指以特定基础资产或资产组合所产生的现金流为偿付支持，通过结构化方式进行信用增级，在此基础上发行资产支持证券的业务活动。
规定还对基础资产的范围、管理人及托管人的职责、原始权益人的资格条件及合格投资者等内容进行了界定。
（五）份额转让相关细则
沪深交易所关于专项资产管理计划份额转让分别出台了相应的细则：上海证券交易所资产管理计划份额转让业务指引（2014.4.4）、上海证券交易所关于为资产支持证券提供转让服务的通知（2013.3.26）、深圳证券交易所资产管理计划份额转让业务指引（2014.08.11）、深圳证券交易所资产证券化业务指引（2013.4.22）。
二、核心问题及分析
（一）主债权转让，抵质押权的变更登记问题
《物权法》第187条规定：不动产抵押权自登记时设立；第188条规定：特定动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。
但是，由于某些专项资管业务的基础资产为众多分散的小额债权，基础债权转让时，对附属于其上的抵质押权的变更登记在实践中操作起来效率低或不经济，因此有必要对“主债权转让时抵质押权未进行变更登记，抵质押权是否仍具效力”的问题进行分析。
《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”
据《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
因此，根据担保物权从权利的属性，以及已有的司法解释的精神，主债权转让时抵质押权未进行变更登记的，抵质押权可能依然有效。
（二）基础资产的增信问题
ABS涉及的增信问题包括对基础资产的增信和对ABS证券的增信，而增信手段又可分为直接增信（自己或第三方担保、自己或第三方远期收购承诺、信用缓释凭证）和间接增信，以下简要介绍：
1、信用风险缓释工具
《银行间市场信用风险缓释工具试点业务指引》规定：信用风险缓释工具是指信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证及其它用于管理信用风险的简单的基础性信用衍生产品。信用风险缓释凭证，是指由标的实体以外的机构创设的，为凭证持有人就标的债务提供信用风险保护的，可交易流通的有价凭证，其内容包括但不限于标的实体、标的债务、名义本金、保障期限、信用事件、结算方式。信用风险缓释工具标的债务为债券或其它类似债务，标的债务的债务人为标的实体。
2、基础资产的权利完善机制
若拟转让的基础资产存在瑕疵（包括为基础资产未来收益提供担保的抵/质押物的资产存在未办理或不能抵质押的情形以及基础资产上存在其他权利负担），若该情形在专项计划设立前即存在，在专项计划设立后才发现，则原始权益人有义务赎回对应的基础资产，或有义务置换为合格的基础资产；若该情形在专项计划设立后才发生，则原始权益人有权利赎回或置换。
3、有限范围的流动性支持原则
时间：贷款收息及债券付息可以迟延，但迟延不超过3个月的；金额：测算一个坏账率。在此时间和金额范围内，原始权益人或贷款服务机构可以提供流动性支持，未来SPV取得收益后再返还给提供流动性支持的一方。