反垄断法试水互联网行业:3Q案件终审判决评述

2011年11月15日,北京奇虎科技有限公司向广东省高院起诉腾讯(科技)深圳有限公司和腾讯计算机系统有限公司,称腾讯滥用其在中国即时通信软件和服务市场的支配地位,排除限制竞争,由此拉开了“互联网反垄断第一案”的序幕。奇虎诉称,腾讯滥用市场支配地位行为,要求其用户在360软件和QQ软件之间“二选一”,并通过将QQ软件管家日常升级的方式强制要求客户安装QQ医生与即时通信软件相捆绑,构成捆绑销售。腾讯辩称其在相关市场上没有市场支配地位,其行为不构成滥用市场支配地位,其要求用户二选一是为了保护自身利益不受奇虎的不法侵害;其QQ软件打包升级也不构成搭售。

2013年3月20日,广东高院作出一审判决,认为腾讯不具有市场支配地位,驳回了奇虎的诉讼请求。奇虎不服一审判决,向最高人民法院提出上诉。经过一年半的审理,最高人民法院于2014年10月16日作出了终审判决,驳回360上诉请求,维持原判,这一历时四年的“3Q大战”至此尘埃落定。

这是最高院审理的首个反垄断法案件,在判决中最高院对反垄断法基本原理,特别是滥用市场支配地位方面的原理,进行了翔实的阐述。尽管由于本案涉及的事实繁杂,判决结果在公众间引起了较大争议,但最高院所阐明的原则对未来的反垄断诉讼,尤其是滥用市场支配地位案件,无疑具有指导性意义和广泛的适用价值。

关于相关市场的界定

1、相关市场界定的举证责任在原告

最高院明确提出,滥用市场支配案件中,原告应对相关市场的界定承担举证责任,这在2012年6月1日起施行的最高院有关反垄断案件的司法解释中是没有明确规定的[1]。在当事人主张不合理时,法院依职权应当尽可能重新界定相关市场,以便对案件做出正确判断,但是,最高院承认,由于受限于证据、数据的可得性以及竞争的复杂性,有时做出一个清晰的市场界定存在困难。

根据以上规则,可以推知:在案件复杂或数据不可得的情况下,法院可能无法清晰界定相关市场的边界,而对市场界定举证不能的后果需要原告来承担,这对于原告来说是较重的。

2、相关市场的界定不是处理滥用市场支配案件的必经步骤

尽管业界普遍认为,准确界定相关市场是认定市场支配地位的前提,但最高法院在本案判决中提出,并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具,其本身并非目的。即使不明确界定相关市场,也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估[2]。

如何认定被告具有市场支配地位一直是此类案件的难点,原告常因无法履行举证义务而败诉,最高院上述观点有利于在一定程度上减轻原告的举证义务。不过,最高院并没有进一步就如何在具体案件中实施上述方法给出任何指引。事实上,在本案中最高院也并未采纳该方法,而是明确将本案相关市场界定为中国大陆地区即时通信服务市场。

3、针对产品差异化明显且非价格竞争是主要竞争方式的行业需慎用SSNIP

最高院首先确认了“假定垄断者测试”的普遍适用性。然后,最高院分析了本案一审法院将“数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)”的方法适用于互联网这种免费服务是通行商业模式的行业的不恰当之处。最高院指出,在产品差异化明显且非价格竞争是主要竞争模式的市场,使用SSNIP方法容易造成认定市场过宽,因此是不恰当的。此外,最高院进一步提出,在这种情况下可以考虑变通适用“数量不大但有意义且并非短暂的质量下降(SSNDQ)的方法”进行分析,并且由于质量下降难以评估和获取相关数据,采用SSNDQ方法时可以进行定性分析而不是定量。在判决中,最高院认定电子邮件、短信是否属于相关产品市场以及界定相关地域市场时,都假定即时通讯服务质量一定程度地下降,分析用户是否会转向这些其他类型的服务。

未来在界定相关市场时如果遇到市场产品差异化明显且非价格竞争是主要竞争方式的案件,当事人可以考虑适用SSNDQ方法,并采用定性分析的路径来划定相关市场的边界。

4、在动态竞争的情况下应考虑相关市场状况和技术发展趋势

最高院认为,在竞争呈现出动态竞争的情况下,界定相关市场时,需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化,例如需要考虑假定垄断者的行为持续适当的一段时间后(例如一年)的市场反应和变化,以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约。在分析移动端即时通信服务是否应纳入相关商品市场范围时,最高院就考虑了本案被诉行为发生时,移动端即时通信服务将替代电脑端即时通信服务的发展态势。

最高院的上述观点在相关市场范围的问题上给了当事人更多的争论空间,特别是被告可以依据这一观点扩大相关商品市场的范围。

5、关于双边市场盈利模式对相关市场界定的影响

在互联网行业,经营者先以其作为业务核心的免费产品/服务吸引客户,再基于免费产品/服务积累的用户资源提供收费的增值服务和广告服务,由此形成综合化信息平台,从中获取盈利。对于这种双边市场的盈利模式如何进行市场界定,最高院在判决中进行了探讨和回答。

最高院在分析中指出,各平台之间竞争的基础是其核心产品/服务(如腾讯的即时通信服务和360的互联网安全服务),而其核心产品/服务之间存在较大差别,这就导致从广大用户的角度来看,不同平台的核心产品/服务之间不存在可替代性。本案考察的是腾讯是否将其在即时通讯领域可能的支配地位延伸至了安全软件领域,这主要涉及的是对免费用户的争夺,因此如果把整个平台都纳入到相关市场的范围,就会夸大平台竞争对腾讯即时通信服务的竞争约束,低估腾讯的实际市场力量。

最终,最高院认定,互联网产业存在的平台的竞争并未导致相关市场的范围跨越了其免费核心商品/服务(如即时通讯服务)所决定的界限,不足以给经营者施加足够强大的竞争约束,因此,本案相关商品市场仍是即时通信服务市场,而不应界定为互联网应用平台。

关于市场支配地位的认定

最高院的这一论断并不意外,与《反垄断法》第十八、十九条的原意是完全吻合的。引起较大争论的主要是,最高院在查明腾讯在个人电脑端和移动端即时通信服务市场的份额均超过80%的情况下,仍然认定腾讯不具有市场支配地位。最高院是在综合分析了第十八条所规定的各项因素后得出的上述结论[3]。可见在动态竞争为特征的互联网行业中,认定某一企业具有支配地位是相对困难的。另外,最高院还进一步指出,在腾讯实施“二选一”行为的当天其竞争对手用户量明显上升,这一事实本身就说明腾讯在即时通信服务市场上不具有显著支配地位。最高院的这一分析反映了其前面提到的可以用排除或妨碍竞争的直接证据来评估被告市场地位的观点[4]。

在有关平台竞争部分的论述中,最高院提出,在进行市场界定时,不必主要关注平台竞争;但在识别经营者的市场地位和市场控制力时,应考虑这一特性。不过,到了市场支配地位分析的部分,最高院却并未如其所说的,将双边市场的特性考虑在内。比如,如果腾讯能够利用其巨大的免费用户群和市场份额迅速在收费市场成为主要竞争者,是否能够推断出腾讯在免费市场上所具有的市场力量?对于这一点,最高院的论述并未涉及,因此这一分析方法在实践中如何适用,只能有待其他案件去检验了。

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