创新与限制:专利池的反垄断规制

日期:2017-03-12 来源:张白沙律师 中伦律师事务所合伙人

2.2 相关商品(下游)市场

专利池在应用的过程中会形成某种产品/服务,相对于相关技术市场,专利池的商业化成果通常体现在其产业链的下游,因此在专利池的反垄断问题中,其相关商品市场主要体现在其下游市场中。作为反垄断法研究中的一个基础问题,相关商品市场的界定在《关于相关市场界定的指南》中有相应的详细规定,我们在此不再累述。在下文的分析中,对于相关商品市场中的限制竞争行为,我们着重分析专利池在应用过程中对下游产品市场产生的问题。

2.3 创新市场

创新市场是指直接产生技术创新的研发市场。虽然创新市场在我国的反垄断法中并没有明确划分出一个种类,但在美国、欧盟的反垄断法体系中都有规定。创新市场主要考察的是企业间现在的行为对未来的创新竞争是否有影响,这些企业能否通过各种方式(如合并、企业联营、或专利池等)阻碍研发的速度或产量,从而使市场上的创新产品更少而价格更高。创新市场更加侧重于未来或潜在的竞争,这对于技术快速更新的行业(如信息通信、信息技术行业)十分重要。因此,在《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》征求意见稿中,国家工商总局拟对创新市场进行了界定:“经营者之间就某一领域中未来新技术或者新产品的研究开发进行竞争所形成的市场”。这表明在考量相关市场竞争时,我国反垄断执法机关对创新市场给予了相当的重视。

综上,根据上述分类,专利池在限制竞争的行为分别发生在相关技术市场、相关商品(下游)市场和创新市场。

3 专利池的反垄断分析原则

对于专利池引起的限制竞争行为,在确定了相关市场后,还需要讨论的问题是对于专利池相关行为,在反垄断分析时适用本身违法原则(illegal per se rule)还是合理原则(rule of reason)。

本身违法原则是指某些限制竞争的行为一旦做出,不论行为人的动机及效果,即被认为是违法,而一般来说,“本身违法规则只适用于有限的情形——大概也就是价格固定、横向的地域或者客户划分、赤裸裸的一致拒绝交易、转售价格维持和某些搭售安排。”而合理原则,是指在评价竞争行为时,要考虑行为的所带来的效率,衡量该行为损害竞争的影响,从而判断该行为是否限制、排除竞争。“一般而言,专利池是依据合理规制来处理的,而且大多数情况下是合法的。”但是,如果专利池是便利合谋,阻碍新竞争者的进入并固定价格的,则有可能被认为本身违法,如Zenith Radio案中,法院认为专利池是竞争者之间订立的、限制专利权人不得将自己的专利许可给其他人的协议,这个排他性协议被认为是本身违法。美国在这方面的规制随着时间的推移也有变化。在美国1995年《反垄断指南》中,如果交叉许可或专利池安排是为了达到赤裸裸的固定价格或市场划分的目的时,则会被认为是本身违法。在2007年的《推动创新和竞争》中,美国的执法机构一般会采用合理原则来审查专利池,因为总的来说,执法机构认为专利池是能带来清除重叠的专利以及使专利产品能更快进入市场的效率。因此,在下文对专利池中涉嫌限制竞争的问题进行分析时,我们更倾向于使用合理原则进行分析,而使用合理原则也对专利池的法律实务有更大的现实意义。

4 专利池对相关技术市场的限制和规制

4.1 专利池对相关技术市场竞争的限制

4.1.1 替代性专利

若专利池的池中专利包含了相互替代的、具有竞争性的、而不是互补的专利,就有可能对相关技术市场的竞争造成限制。因为池中成员一般都是具有横向关系的经营者,彼此之间具有竞争关系,有利用专利池来消除彼此之间竞争的经济激励。若专利池含有替代性专利,具有竞争性专利的持有人之间没有竞争,被许可人不能在这些竞争性专利中作出选择,导致专利费率的总体上涨,同时该专利池很有可能成为经营者固定价格的工具,是消费者承受更高的价格。如美国的Summit-VISX案中,一个专利池中有两种可以相互替代的专利技术,而在当时的市场上仅有这两种该用途的专利技术。在这个专利池中,池中成员不得独自对外许可其拥有的专利,并且可以阻止专利池将池中专利许可给第三方。美国公平贸易委员会认为该专利池的本质是价格固定协议,并命令解散该专利池。因此,一般认为,含有替代性专利的专利池会成为一个价格固定的机制,替代性专利之间的竞争就会被消除,从而阻碍了相关技术市场的竞争。

4.1.2 无效专利

专利池中含有无效专利也会构成对相关技术市场竞争的限制。因为专利权是一个合法的排他性权利,无效专利并不含有这种合法的排他性,若无效专利、或已超过有效期的专利也被纳入池中,相当于对这个没有排他权利的技术赋予了排他的权利,限制了原本应存在的技术竞争。另外,如果专利池的许可方式通常采用打包许可的形式,并且专利池通过限制性条款限制被许可人对专利效力提出质疑,还将会构成搭售等限制竞争的行为。

4.1.3 敏感信息交流

专利池作为一个集合众多专利的平台,在设立、营运的过程中有可能接触到池中成员的敏感信息。因池中成员有可能在同一相关市场中互为竞争者,则专利池本身会成为企业规避相互间竞争的平台,如进行价格固定、限制产出等行为,同时还会影响下游市场、甚至是通过规避各自产品创新研发竞争而影响创新市场。

4.2 相关的规制

4.2.1 入池专利的互补性、有效性

为避免专利池中含有替代性专利及无效专利,专利池的入池原则中包括了入池专利的互补性和有效性。

专利池中的专利相互依赖,具有不同的功能作用、并且必须共同使用才能制造出某产品的专利可被视为互补专利。互补性专利组成的专利池可能带来效率,尤其是在其中某一专利若不加入专利池,会阻碍产品的生产,因为共同许可会降低许可费率,使消费者能享受更低的价格。美国在《推动创新和竞争》中指出,专利池分析的其中一个要点,被许可人使用的池中专利是互补的还是替代的,同时在何种程度上的互补和替代。

专利的有效性也是对专利池反垄断规制的重要原则。美国在许多专利池的商业审查函(如MPEG-2、3C DVD、6C DVD、3GPP等)、及《推动创新和竞争》中均强调了入池专利的有效性。

而在实际操作中,有些专利池会将未决专利(正在申请专利但还未获得批准的技术)纳入池内,虽然未经专利最终有可能成为有效专利,但将未决专利纳入专利池也会引起限制竞争的问题。OECD认为,如具有市场支配地位的经营者会申请大量的、围绕在其原有专利周围的、质量不佳的专利,造成“合谋进入阻碍(collusive entry deterrence)”或“专利泛滥布局(patent flooding)”,以阻却竞争对手进入相关市场或强迫竞争对手将其颇具价值的专利以免费的形式许可给上述经营者,排除或限制了竞争。因此,入池专利的有效性对于专利池的合规至关重要。

4.2.2 非排他性

一般认为,专利池中专利除了通过专利池许可给第三方,还应该可以在池外进行独立的许可,因为池中的专利如果具有排他性,可能会对科技创新造成限制。诚然排他的专利池可以通过一揽子的许可减低交易成本,并且有可能吸引其他拥有互补性专利的专利权人入池,但其仍然可能造成对创新的抑制。若池中专利是非排他性的,那么这些专利有可能成为另一个竞争性标准、产品的组成部分,从而促进创新和竞争。在许多经过审查的专利池(MPEG-2、3C DVD、6C DVD)中,池中的专利均为非排他性的,专利权人仍保留在池外授权许可的权利。

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