最高人民法院今年3月份公布的10起人民法院维护消费者权益典型案例中的案例7“刘中云诉中国银行股份有限公司衡阳分行、中国建设银行股份有限公司衡阳市分行财产损害赔偿纠纷案”，即为典型的伪卡交易民事案件。最高人民法院归纳该案的裁判规则为“消费者取款时银联卡号及密码被他人复制，卡上存款被取走，由提供银联卡的银行承担赔偿责任”，亦提出持卡人为消费者，应从该角度考量其权益保护问题。
笔者认为，如银行一方未能证明借记卡持卡人存在疏于保护密码或故意泄露密码，则为整个金融交易系统安全及利益衡量、诉讼成本比较考虑，由银行一方先行承担对持卡人资金损失的赔偿责任，并不影响银行一方向其他违约方或侵权方追究赔偿责任，对于推动银行方面对支付结算系统技术升级改造，以芯片卡取代磁条卡并加强终端设备防风险能力，以及提升加强营业场所和终端设备的安全管理的积极性，都是大有裨益的。
六、银行卡合同格式条款效力的认定
上海市松江区人民法院（2014）松民二（商）初字第867号徐玉萍与中国建设银行股份有限公司上海九亭支行储蓄存款合同纠纷案：
本院认为，原、被告之间的储蓄存款合同关系合法有效。……虽然被告认为涉案交易系凭密码进行，而领用合约中也规定，凭密码交易的行为均视为原告本人行为，但该条款系被告提供的格式条款，且属于免除被告责任、加重原告责任、排除原告主要权利的格式条款，被告事先亦未尽到合理的提示和说明义务，故该格式条款应属无效，本案所涉交易行为不应视为原告本人行为。
格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。为保护交易中处于弱势的一方（常见如消费者），《合同法》第三十九条规定了格式条款的定义及使用人的义务，第四十条规定了格式条款无效的情形，第四十一条规定了格式条款在解释时如出现歧义则不利提供者。审判实践中关于“格式条款”的争议大多集中在两个方面：第一，是否符合格式条款定义，即提供条款一方是否在缔约时相对于对方具有强势地位且未经双方协商；第二，如属于格式条款，那么是否无效，即提供格式条款一方是否免除了己方责任、加重了对方责任或者排除了对方主要权利。
伪卡交易纠纷中与此有关的条款为银行出具的银行卡合同（如章程、领用合约等）中载明的“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的条款（具体表述可能略有差异，如《中国工商银行借记卡章程》第七条规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。”）。这一条款也被称为“私人密码的使用效力规则”的具象化条款。从该条款的制定和使用过程来看，系发卡行为了重复使用而预先拟定的条款，在订立合同时并未与持卡人充分协商，根据《合同法》第三十九条的规定属于“格式条款”无疑。
从本质上来说，认定该条款的效力需考究是否免除了银行一方的责任、加重了持卡人一方的责任，或者可以说私人密码使用效力规则是否应当有所限制。目前主流观点认为，“私人密码使用即为本人行为原则必须在取款时使用的银行卡真实的情况下适用”，也就是说私人密码使用认定为本人所为在银行卡为真卡的情况下方能适用，伪卡交易不应适用该规则。上文广东省高级人民法院伪卡交易会议纪要中提到，银行卡合同中的上述约定条款，应当理解为“在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本卡交易，伪卡交易民事案件不适用该规定”。
从审判实践来看，笔者自中国裁判文书网查阅了数十份涉及到上述条款效力认定的判决文书，均认定上述约定条款“将理应由银行承担的保障存款人合法权益不受侵犯的法定及约定责任推给储户，加重了储户的民事责任，也违背公平原则”，属于无效条款，银行一方与此相同的抗辩理由基本未获法院支持。
来源： 高杉LEGAL