A股上市公司重大资产重组主要法律问题解析

借壳上市的认定及标准

考虑到IPO的审核时间及排队发行情况,近年来越来越多的企业通过借壳重组的方式实现资产上市。从借壳上市的定义来看,根据《上市公司重大资产重组管理办法》(以下简称“《重组办法》”)十二条,控制权发生变更之日起,上市公司向收购人购买的资产总额,占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的,除符合本办法第十条、第四十二条规定的要求外,上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上,最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的,由中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)另行规定。同时,《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》的问题与解答指出有关“控制权发生变更”的规定,是指上市公司自首次公开发行之日起发生的控制权变更。

深圳证券交易所(以下简称“深交所”)未对借壳上市作出定义,参考上海证券交易所(以下简称“上交所”)《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第七号借壳上市的标准和条件》(2012年8月),借壳上市或借壳重组是指《重组办法》)第十二条规定的重大资产重组,即:自控制权发生变更之日起,上市公司向收购人购买的资产总额,占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的重大资产重组。前述收购人包括两种情况,一是本次重组后将成为上市公司新的实际控制人的收购人,二是上市公司首次上市至本次重组前,已通过收购、无偿划拨等方式成为上市公司实际控制人的收购人。

另外,就控制权变更的认定来看,也需要注意根据《上市公司收购管理办法》(以下简称“《收购办法》”)来判断多个收购人是否构成一致行动关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。《收购办法》第八十三条规定:“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:(一)投资者之间有股权控制关系;(二)投资者受同一主体控制;(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;(四)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;(七)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份;(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;(十二)投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份,应当包括登记在其名下的股份,也包括登记在其一致行动人名下的股份。”

近期中国证监会发布的新规《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》(证监发〔2013〕61号,2013年11月30号)并未对借壳重组的定义作出新的规定,但是进一步明确了借壳上市标准由“趋同”提升到“等同”首次公开发行股票上市标准,不允许在创业板借壳上市。

根据《〈上市公司重大资产重组管理办法〉第十三条、第四十三条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》,考虑到《重组办法》第十二条规定的重组行为的特殊性,为防止化整为零规避监管,严格执行拟注入资产须符合完整性、合规性和独立性要求,现就该规定中相关计算原则提出适用意见如下:(一)执行累计首次原则,即按照上市公司控制权发生变更之日起,上市公司在重大资产重组中累计向收购人购买的资产总额(含上市公司控制权变更的同时,上市公司向收购人购买资产的交易行为),占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例累计首次达到100%以上的原则。(二)执行预期合并原则,即收购人申报重大资产重组方案时,如存在同业竞争和非正常关联交易,则对于收购人解决同业竞争和关联交易问题所制定的承诺方案,涉及未来向上市公司注入资产的,也将合并计算。

综合以上规定来看,借壳上市需要满足两个条件,一是控制权变更,一是资产总额达到相应比例。且中国证监会已经通过详述“一致行动人的情形”防止通过多个投资主体规避控制权变更,通过确立“累计首次原则”避免化整为零的一系列并购交易规避监管,通过规定“借壳上市标准等同首发标准”防止不符合首发标准的企业通过借壳方式规避监管。

外国投资者对上市公司战略投资

在并购交易中,不少并购的标的公司属于外商投资企业,上市公司向标的公司的股东发行股份购买标的公司,就实现了外商投资企业的外国投资者股东取得A股上市公司股份的效果,也因此构成了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(“《战投办法》”)中规定的外国投资者对上市公司战略投资。

《战投办法》第五条规定:“投资者进行战略投资应符合以下要求:(一)以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份;(二)投资可分期进行,首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十,但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外;(三)取得的上市公司A股股份三年内不得转让;(四)法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业,投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定;属法律法规禁止外商投资的领域,投资者不得对上述领域的上市公司进行投资;(五)涉及上市公司国有股股东的,应符合国有资产管理的相关规定。”《战投办法》第六条规定:“投资者应符合以下要求:(一)依法设立、经营的外国法人或其他组织,财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验;(二)境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;(三)有健全的治理结构和良好的内控制度,经营行为规范;(四)近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚(包括其母公司)。”

参考中国玻纤股份有限公司2011年发行股份购买资产案例,其《重组报告书》披露,中国玻纤已于2010年3月24日组织独立财务顾问、法律顾问的经办人员与商务部相关部门工作人员进行了现场访谈,其现场访谈的主要意见为:本次发行股份购买资产属于存量外资从非上市主体进入上市公司,没有新增外资进入的情形,参照《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》执行,对于外国投资者的主体资格不作强制要求,两家外国投资者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。

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