信托公司如何参与项目公司治理

在信托计划下,信托公司常常会以信托资金或次级受益权等为对价,受让项目公司股权。这样做的目的通常都是服务于融资的结构性需要和作为增信(变相担保)的手段,不是真正想投资经营项目公司。而且,项目公司经营范围日益广泛和专业化,信托公司如以投资人(股东)身份接管项目公司,很可能承担经营不力的商业风险,因此,信托公司往往缺乏以股东身份实际参与项目公司日常经营管理的动力。

但是,我国当前尚未设立信托登记制度,工商登记部门通常不区分信托持股和非信托持股,直接将信托公司登记为项目公司的股东,与其他公司法上的股东无外观差别,这使内心里“真融资假投资”的信托公司需要对外(相对于项目公司、股东、实际控制人等而言)承担股东责任。因此,一方面需要登记为项目公司股东享有控制或部分控制项目公司的权利,另一方面又不愿意或没有能力作为股东参与公司的经营管理,这是令信托公司很纠结的矛盾,大家都在熊掌和鱼之间努力保持平衡。

实践中,信托公司有时会选择与项目公司其他股东、原股东或实际控制人(统称“合作方”)合作,由合作方继续负责项目公司的运营,信托公司仅在个别情况下行使监督权的方式,解决控制项目与参与项目公司经营管理之间的矛盾。在此过程中,信托公司应当如何处理与合作方之间的关系,如何以“合适”的身份和角度有效参加项目公司的内部治理值得研究。笔者现就这一问题,结合自身执业过程中的体会发表如下浅见,抛砖引玉。

明确各方的权利义务关系

在交易文件中明确约定各方权利义务

信托计划设立过程中,信托公司通常会与项目公司、合作方等签署一系列交易文件。笔者建议在该等文件中应当对项目公司的治理结构进行总体的设计,明确信托公司及合作方在项目公司治理方面的权利义务管理,特别是对违约条款等进行清晰、具体具有可操作性的约定。

如信托公司可与合作方约定,由合作方负责项目公司的运营,并承担项目公司在经营活动中产生的责任及风险;约定信托公司对项目公司签署重要合同、对外投资、负债、提供担保等重大事项具有决定权;约定信托公司对于项目公司高管具有任命和免职的权利,必要时信托公司可以聘请第三方管理机构接管项目公司等。而且信托公司与合作方还应就违反上述内容应当承担何种违约责任做出明确的约定。

修订公司章程

公司章程作为公司内部的“宪法”,对确立公司的治理结构有着极其重要的作用,建议信托公司对此应予以高度重视。信托公司应重点关注项目公司章程中对组织机构的设置、议事方式、表决程序、股东权利等方面的约定,务必落实信托公司的股东权益,实现对重大事项有独立、可实现的决策权。

控制项目公司重大决策

出于控制项目公司,保护信托财产安全的目的,信托公司应当积极行使股东权利,控制项目公司重大决策。

在实现的途径上,笔者建议信托公司赋予其委派的董事对重大事项的一票决定权,另外对项目公司股东会、董事会召开条件、表决规则、程序等做出有利于信托公司的约定。确保信托公司在项目公司作出重大决策时能够施加有效控制。在必要时也可单独召开股东(大)会及董事会,作出具有法律效力的股东会、董事会决议,保证对项目公司的控制权。

任免项目公司高管

掌握公司高管的任免权是信托公司参与项目公司管理的重要内容之一,项目公司的高管包括法定代表人、董事长、董事、经理、财务负责人等。笔者建议信托公司能够通过信托交易文件、公司章程等掌握对前述高管的任免权。

从最大限度控制潜在风险的角度,笔者建议能够更换项目公司的法定代表人。但是笔者也了解到,信托公司的工作人员通常担心因出任项目公司法定代表人而承担个人责任,对此顾虑重重。但是鉴于法定代表人可以直接代表项目公司,而且法定代表人在对外签署合同、参加诉讼等事项中均具有极其重要的地位,笔者建议,尽量能委派员工担任项目公司法定代表人,如难以实现,至少应当保有对法定代表人的任免权。

在笔者代理过的一个案件中,信托公司尽管是项目公司的唯一股东,但是没有约定变更项目公司的法定代表人,也没有约定信托公司有自行任免法定代表人的权利,最终失去了对项目公司法定代表人的控制。由于法定代表人也是公司的有效代表,这使该信托公司在后续与项目公司的诉讼中处处受到制约,每一个案件都要就项目公司的实际控制权问题进行一轮“案中案”的较量,非常被动。

确保信托公司的知情权

信托公司由于并不会事无巨细的参与项目公司的运营,因此信托公司的知情权的实现显得尤为重要。而《公司法》对股东享有的知情权范围规定的较为有限,如有限责任公司股东仅能够查阅公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告及公司会计账簿;股份公司股东能够查阅的资料范围更为有限。

对此,笔者建议信托公司应在交易文件和公司章程中扩大信托公司的知情权,同时对该项权利行使的程序、方式、保障措施等均做出明确的规定,必要时建立项目公司、合作方的定时报告制度,同时对合作方可能发生的违约行为约定具有可操作性的违约责任。

小结

信托公司参与项目公司的治理需要做到“适度干涉”和“有效控制”之间的平衡。信托公司可力争通过“协议约定”、“公司章程规定”两个层面的工作,围绕信托公司作为股东享有的决策权、知情权等,在保证项目公司能够进行灵活经营的前提下,又能保证信托公司对项目公司的有效控制,实现对项目公司管理的“收放自如”。这里的分寸把握便宛如“东家之子”一般,增之一分则长,减之一分则短,很考验信托经理的谈判、产品设计能力以及项目律师的法律文件水平。