对非上市公司的股权质押若干实务问题的法律分析

第二种,出质股东不当行使管理权或者选择管理者而可能导致质押股权价值减少的。如果出质股东作为目标公司的管理人员,应履行勤勉和善良管理义务,实现目标公司利润增长和科学管理,不得因重大过失或者疏于管理而造成目标公司利润下滑甚至亏损。如果出质股东并未作为目标公司的管理人员,在股东会或者董事会表决中选择管理人员时,其应该选择适合管理的候选人员,而不得明知候选人员不具有管理必备能力而故意表决选择。

第三种,出质股东放弃、减少应得红利或者可分配的剩余财产的。在股权质押设立后,如果目标公司向股东分配红利,或者目标公司在清算时有剩余财产可分配,但是出质股东放弃或者减少可得数额的,违反了诚信义务,将严重损害质权人的权益。

第四种,出质股东的行为导致其对外债务增加、偿还能力降低。在出质股东设立股权质押后,其应考虑到质权人的债权实现的可能性,不得随意再向第三人提供数额较大的物权担保或者保证,更不得将质押股权再设立质押或者被司法查封。而对于质押股权被法院查封或者行政查封的,出质股东也应及时清偿该债务,解除该司法限制。

第五种,出质股东未及时提供财务报表、重大诉讼等与股权价值有关的资料和信息。正如前文所述,股权价值并非不变的,甚至部分公司的股权价值减少较大。为了保证质权人的知情权,除了在设立质押时应提供财务报表外,出质股东还应定期提供目标公司的资产负债表、现金流量表等财务报表,以及其他与股权价值相关的信息。此外,如果目标公司发生重大诉讼、合同违约、行政处罚等隐性负债的事项,亦应及时、如实告知质权人,一旦出现对质权价值不利的情形,质权人可以立即采取保全措施。

(2)出质股东虽无过错但亦不可归责于质权人的

在影响股权价值的因素中,还有一些与出质股东并无直接关联,股权价值下跌并非出质股东过错造成,但同时,亦不可归责于质权人,例如,出质股东系目标公司中无否决权的小股东,且未参与目标公司的管理,由于目标公司的产品定位不当,导致市场占有率剧减,或者目标公司所处的行业属于夕阳产业,随着科技含量高的替代产品出现,目标公司市场份额越来越小。

对于上述这些情况,笔者认为,应建立信息披露制度,由出质股东履行诚信义务,将可能导致质押股权价值减少或者影响质押股权价值稳定的公司内外、部情况,及时、如实告知质权人,对于质权人向目标公司提出的意见,出质股东亦应及时反馈至目标公司,如果质权人认为该内外部情况足以危害质权的实现或者严重损害其预期利益,要求出质人补充担保或者提前清偿债务的,出质股东应按质权人的要求履行。如果出质股东隐瞒该类内、外部情况的,则应赔偿质权人由此受到的全部损失。

当然,出质股东的信息披露程度与质权人身份相关,如果质权人也为目标公司的股东,则其对目标公司的内外部情况信息渠道更广,如果质权人为目标公司股东以外的第三人,由于出质股东与质权人的信息不对称,出质股东在此情况下的披露义务较质权人为股东的更高。

3、将质权人的举证责任明确规定

为了防止发生争议后,出质人否认股权价值的可能减少,或者质权人是否可以行使股权价值减少防范机制难以举证,如果判断股权价值可能减少以及股权价值减少防范机制可否行使,成为举证的关键所在。笔者建议,在股权质押协议中,应在出质股东履行披露义务的基础上,将可能导致质押股权价值减少的情形予以详细列举,并明确规定质权人如举证了其中一项或者数项,即足以证明质权人的利益明显受到损害,质押股权价值减少防范机制可以行使。例如,目标公司发生注销、吊销、歇业、解散、破产清算等主体变更和无法经营情形的;目标公司如发生五个以上管理人员、技术骨干、专业人才等相关人员离职、解除劳动合同的;或者目标公司董事、总经理、财务经理等高管人员出现挪用、侵占公司资金、自我交易、同业竞争等其他损害公司利益和股东权益的行为,且金额达到100万元的;或者目标公司在2个以上诉讼案件中被列为被告,且被起诉金额均超过300万的。

因此,质押股权价值减少防范的上述建议应具体运用到股权质押过程中,包括在股权质押协议签订前对质押股权价值进行判断,股权质押协议时将出质人的披露义务和违反股权价值稳定时的违约责任等都应明确约定。

4、关于质押股权价值明显减少的立法建议

基于上述分析,质押股权价值减少防范机制对于质权人具有至关重要的作用,笔者建议,不仅应全面设计股权质押协议,还应在此基础上,参照笔者提出的质押股权价值减少防范机制,国家出台关于非上市公司股权质押贷款办法,或者专门出台关于质押股权价值减少的特别法律法规或制定司法解释,保护质权人的权益。

六、股权质押过程中,保护质权人权益的其他建议措施

在前文中,笔者已详述股权质押设立之前、股权质押设立时、股权质押设立之后以及股权质押司法实现时可能会遇到的问题,那么,站在质权人的角度,笔者建议,除了构建质押股权价值减少防范外,在股权质押的程序过程中还应实施以下措施。

(一)股权质押设立前,应做好尽职调查

基于投资安全的考虑,作为投资方的律师,在股权质押协议签署之前应该建议或者为投资方进行详细的尽职调查。尽职调查的内容应至少包括以下方面:

1.质押股权是否存在权利瑕疵。具体包括但不限于质押股权是否存在隐名持股、委托持股的情形,出质股东是否存在虚假出资、未足额出资、未适当出资、抽逃出资的情形,出质股东是否为真实、合法的股权持有人,股东身份是否在股东名册、公司章程和工商登记机构记载,出质股东是否对质押股权有完全的处分权,质押股权是否存在查封。

2.质押股权是否存在法律法规和行政规定的直接限制与间接限制情形。首先结合目标公司的性质,检查是否存在法律法规、行政规定所规定的股权不得质押,或者限制股权质押、转让的情形,例如,管理层受让企业国有产权时,不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资,不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供质押;又例如,对于国有股权的质押与转让,其股权应该经过评估。

3.目标公司的股东会决议以及其他股东对股权质押的意见。查看目标公司和出质人的公司章程,股权质押事项是否符合该目标公司章程的规定,包括是否经过股东会的决议,其他股东对股权质押是否同意。

4.判断目标公司股权价值的相关材料。例如目标公司前三个年度的资产负债表、利润分配表以及现金流量表,重大业务合同及履行状况、重大诉讼案件的裁决情况,质押股权的评估报告,重大事项的股东会决议、董事会决议,如果质权人对该述材料、信息提出质疑,应要求出质股东提供客观详尽的书面答复和解释。

5.目标公司的其他可能影响股权价值的信息。目标公司的股权结构、管理团队、经营业务、无形资产(含专利、专有技术、商标)价值评估情况,近三年的利润情况,产品的市场份额,以及是否存在媒体的负面报道。

(二) 股权质押设立时,应系统全面设计保障质权人的协议条款

在完成上述尽职调查后,律师站在保护投资人的角度,综合评估股权质押的法律风险和债权实现概率,如果分析认为股权质押的风险可控,股权质押可以设立。笔者建议应系统全面设计股权质押协议,并将本文中所述的实务问题尤其是保障质权人的建议和对策考虑进去,除了第七节所述的质押股权减少防范机制的防范措施外,对于以下问题,应重点考虑:

1.协议生效的条件,包括不违反法律的直接限制和间接限制的实质要件规定,尤其是外资企业与国有股权等特别法律的专门规定,并符合公司法和公司章程的程序要求。

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