公司设立过程中常遇到的法律风险及防范

公司设立是指发起人为了公司成立而实施的一系列行为。公司成立的标志为工商部门颁发营业执照。营业执照颁发,公司成立,公司设立结束。

实践中大部分发起人只重视公司设立的结果,不重视设立过程中存在的法律风险,从而导致公司成立后(或不成立)出现大量的纠纷,因此为了减少上述纠纷的出现,我们将公司设立过程中可能出现的风险作出如下提示,以供参考:

一、经营组织形态选择的法律风险

现代经营社会中,经营组织形态大体可分为:公司、合伙企业、个人独资企业等。因各种经营组织形态依据的法律不同,投资者应当结合其经营特点、目的及法律的不同要求进行不同形态的选择,但选择组织形态时应重点考虑以下方面:

1. 投资者的责任。根据《公司法》第三条的规定,“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”有限责任公司和股份有限公司的股东仅承担有限责任,当公司资不抵债时不需要股东用个人财产进行抵偿,但公司注册资金未到位或存在《公司法》规定需由股东承担责任的情形除外;根据《合伙企业法》的相关规定,除有限合伙人承担有限责任外,普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承担无限连带责任;根据《个人独资企业法》第二条的规定“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”个人独资企业承担无限连带责任。因此投资者应当首先根据责任不同进行组织形态的选择。

2. 设立的条件、程序和费用。合伙企业、个人独资企业的设立条件较为宽松,设立程序较为简单,费用低廉,非现金出资可以不需评估机构进行评估作价;而设立公司门槛较高,尤其是设立股份有限公司需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。

3. 企业的税赋问题。合伙企业、个人独资企业不必缴纳企业所得税,只是由企业主和合伙人从企业盈余分配所得缴纳个人所得税;而公司除缴纳个人所得税外,之前还应缴纳企业所得税。

4. 期限不同。合伙企业、个人独资企业受投资者生死去留的影响,而公司不受其影响,可永续存在。

5. 投资者的控制权不同。公司财产属公司所有,投资者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司,上市公司和控股股东的人员、资产、财务必须严格分开,严格控制股东占用上市公司的资金和财产。

二、公司出资形式的法律风险

我国法律的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等其他非货币财产权利出资。对于非货币财产权利的范围,只要可以用货币估价并可以依法转让的,就符合我国法律关于出资形式的要求。

但是,对于一些特殊形式的非货币财产权利,我国法律仍然予以限制。比如,依据我国法律规定,出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资,等等。

出资形式选择不当,依据我国法律,公司的设立申请将不被受理和批准。因此股东在出资前,应该对我国法律关于公司设立的规定进行全面了解,或者借助专业机构的帮助,对出资资产进行严格的审核。

三、公司出资资产比例结构设置的法律风险

出资比例结构,是指发起人出资总额中各种出资所占的比例情况。为保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要,发起人在确定出资比例结构构成中,应当注意保证公司资产应有的流通性和变现性。

对于出资比例结构,我国法律也做出了强行性的规定,即出资人以货币出资的,货币出资金额不得少于公司注册资本的30%。

在出资资产中涉及知识产权等出资形式时,出资比例结构的确定,一方面,要控制各种资产形式的具体比例,确保公司正常经营所需的有形资产;另一方面,对于无形资产价值上的不稳定性和变现上的不确定性,也要引起高度重视。无形资产比例过高,很可能会削弱公司的债务清偿能力,危及公司交易的安全。

因此,出资人在签订公司设立协议、办理公司设立登记过程中,对于出资比例结构的确定问题要进行审慎检查,尽量避免由此引发的诸多法律问题,延误公司设立。

四、公司出资履行的法律风险

忽视出资履行瑕疵的影响,很可能就会引发诸多法律风险,影响公司的正常经营。

1. 虚假出资引发的法律风险

虚假出资,假出资指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权,通过虚假手段取得验资机构验资证明,从而造成表面上已按章程约定的出资数额出资,但实际上并未出资到位的情形。

出资人虚假出资,很可能会阻碍公司资本制度设计的实现;出资人也要为自己的虚假行为,承担一系列的法律责任,即向其他出资人承担违约赔偿责任;向公司承担补缴出资责任及赔偿责任;向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任;情节严重的,还可能受到刑事责任追究。

根据我国法律的规定,虚假出资,最高可被判处5年有期徒刑,同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。

2. 抽逃出资引发的法律风险

抽逃出资,指出资人在公司成立后,将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回,但其仍保留股东身份和原有的出资份额。

出资人抽逃出资,除了要承担相应的赔偿责任、违约责任,也可能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定,抽逃出资,情节严重的,最高可被判处5年有期徒刑,同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。

3. 不适当履行出资的法律风险

不适当履行,是指出资人在履行出资的过程中,出资的时间、形式或手续不符合设立协议的约定或者法律的规定。

(1)不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续引发的法律风险。

出资人履行出资,应当依据设立协议的约定或者我国法律的规定,及时交付货币或者办理非货币财产权利的转移手续。出资人不适当履行出资,一方面,可能因此延误公司设立,致使公司错失发展契机;另一方面,出资人还要承担起一系列的违约责任、出资填补责任和连带赔偿责任;给他人造成损失的,还要承担赔偿责任。

(2)非货币出资财产存在权利瑕疵引发的法律风险。

非货币财产权利瑕疵,主要是指出资人以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产权利出资,但是对这些非货币财产权利并不具有合法的处分权利。出资人交付的非货币财产权利存在权利瑕疵,很可能会阻碍财产权利转移手续、延误出资履行、影响公司成立。同时,不合法使用他人的财产权利,还可能因为侵权在先,将公司卷入一系列的赔偿纠纷旋涡。出资人自己,如果向其他出资人恶意隐瞒资产权利归属,构成犯罪的,也将承担起刑事法律责任。

五、公司资产评估的法律风险

以非货币财产权利出资,依据我国法律的规定,要对出资财产进行资产评估。在资产评估的过程中,通常存在以下法律风险。

1. 中介机构选择中的法律风险

对非货币财产权利进行资产评估,依据法律规定,必须聘请专业的中介机构,并由该机构对评估的资产出具资产评估结论。该结论具有法律效力。因此,在中介机构的选择过程当中,很可能就隐埋下法律风险。

比如,选择了一家不具有执业资质的评估机构进行评估,由此导致了评估结果不被有关机关认可,延误公司设立或者最终导致公司设立不能。

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