关于担保公司业务操作中的法律风险及防范

日期:2017-02-23 来源:中国金融联盟

在前期审查阶段,首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。

如果法院已经受理案件,还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查,重点在于查明:

①是否存在诉讼争议,且争议的解决是否具有财产给付之内容;

②是否具备诉讼保全的理由,如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害;

③申请人是否具备原告的主体资格;

④诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分;

⑤被申请人是否为适格的被告,以及申请保全的财产权属是否明确。

2、合同条款设置的风险防范

担保公司对被担保人整体进行信用控制和防范法律风险基本前提在于获得其企业情况和经营信息,因此建议在合同中设定被担保人的上述信息披露义务,包括关联企业、关联交易以及对外担保情况等;同时,对被担保人的资产转让、担保物处理、关联交易、利润分配等事宜进行明确约定,并设定相应的违约责任,以便在担保过程中能及时掌握及规范被担保人的相关行为,达到降低法律风险的目的。

3、反担保措施的法律风险防范

(1)在反担保中,除应对反担保人的担保资格和担保物的权属进行严格审 查外,还应据实核定担保物品的实际价格,避免估值虚高情形发生。

(2)应及时办理抵押、质押的登记公示手续,以保证抵押权、质押权能发 生相应的法律效力。

(3)要求关联企业提供保证担保 为防止逃避债务,在被担保企业有关联企业的,可要求其关联企业或核心关 联控股企业、控股股东共同对该贷款承担连带责任保证担保,在整体授信额度内,由关联企业整体对该笔贷款承担责任;必要时也可要求被担保企业的法定代表人或关联企业的主要控股股东自然人也作为共同保证人,体现法定代表人或主要控股股东对被担保企业经营活动的信心,提高被担保企业履行债务的自觉性,防止企业通过关联交易等手段抽逃资本、转移资产、逃避债务。

(二)合同履行中的风险防范

1、客户刻意逃债的风险防范

(1)被担保人的总括的财产为债权人债权或担保公司追偿权的担保,因此在合同履行过程中债权人应注意被担保人的资产变动情况,防止其不合理的处分资产行为损害担保公司的权利。

(2)对于,被担保人消极的不行使自己的与财产有关的行为,应使其财产增加而不增加时,如怠于行使到期债权,则担保公司应催促贷款人或自身及时行使代为权,保全自己的权利。 (3)在被担保人积极行使减少自己财物的行为时,如无偿转让财产或放弃到期债权,或在第三人明知的情况下以明显不合理的低价转让财产的,担保公司应积极催促贷款人或自身行使撤销权来维护自己的权益。

2、客户利用诉讼逃避债务的法律风险防范

担保公司应积极监督被担保人的财务状况及关联交易,在其与关联方或其他第三人进行诉讼时审查其真实性,如发现问题,及时采取措施保护自身权益

3、主体情形变化时的法律风险防范

(1)合并分立的法律风险防范

在被担保人进行企业合并时,要求其提供相应的担保物或提前清偿债务,以维护自己的利益。若其不清偿债务或者不提供相应担保物的,则可以提出禁止合并的诉讼请求,必要时,可诉请法院予以支持。 若担保公司在知悉被担保人企业分立的,则可通过个别谈判的方式与被担保人和即将成立企业签署新的担保协议;或者,必要时,诉求法院禁止被担保人企业分立资产。

(2)企业破产的法律风险防范

在知悉被担保企业破产时,及时向法院或清算组申报债权,并加强对该破产企业的会计审计,发现问题及时面对。在企业申请和解整顿接到,严密监督企业的生产经营获得,并通过债权人会议仔细审查企业的和解协议及整顿计划,以判断破产企业有无损害债权人或破产申报人利益的行为,防止企业将优良资产转出或假破产的发生。

4、担保客体的风险防范

担保客体风险指的是作为被担保人的企业客观上因自身经济活动存在的不确定性(也即风险性)而使企业在偿还债务上出现问题,或主观上恶意违约,导致担保公司承担代偿责任的法律风险。

(1)风险分散

①对担保客体进行风险组合

这是为了控制担保客体风险过于集中,而力求担保项目品种多元化,担保项目所属行业分散化。在担保实践中,担保客体风险组合实际包含的内容很多,例如,对被担保企业及所处行业的分散,避免担保风险过于集中在某一行业、某一企业;将担保机构的整体担保风险分散到彼此独立,关联度较小的不同性质、不同类别、不同特点的业务,如流动资金贷款担保、承兑汇票担保、出口退税贷款担保、进口开证担保、货物买卖履约担保、工程履约担保、投标担保、出口押汇担保等等,一旦由于主客观因素的影响,其中某些业务出现风险时,其他业务收益不受影响,而把整体风险控制在能够承受的范围内。

②与银行进行比例担保

在担保业务操作上,不是简单地将风险由银行一家承担转嫁由担保机构承担,而是遵照风险由企业、银行和担保机构各方面都能接受的风险分担机制,由三方共同承担担保风险。应将与银行进行比例担保作为担保机构提供融资担保的操作平台,通过与银行签定比例担保协议,做到信息共享,风险共担;贷款银行作为借款企业(被担保企业)的往来银行,可通过其帐户往来及结算情况获取客观信息,并且银行拥有一批经验丰富、素质较高的信贷人员,银行对融资项目的审核意见为担保机构在独立审查相关担保项目时具有重要参考价值;同时,由银行自身承担一定比例的融资信用风险,避免贷款行因担保机构提供的100%连带责任担保而放松对融资项目必要的审查标准,忽视贷款资金用途和借款企业经营情况的监控,增大担保机构的担保风险。

此外,在与银行建立了良好合作关系后,不仅在担保前可以作好信用调查工作,担保后能更好地进行项目的跟踪管理;同时在被担保企业出现临时资金困难时,也有助于企业融通资金,减小在保项目的代偿风险。

③与其他担保机构进行比例担保

具体指与被担保企业所属区、县等基层担保机构、担保合作基金进行比例担保。区、县担保机构由于资金实力及人力有限,一般尚不具备独立审查担保项目的条件,并且就担保实力而言难以得到银行认可,故最佳方式即与省、市级和其他具有较强实力的担保机构合作进行比例担保,而作为后者,同时可以通过基层担保机构更直接了解被担保企业的一些情况,有利于对担保客体风险的控制。

(2)风险转移

风险转移是通过某一业务手段将担保机构承担的担保客体风险部分转移给其他单位或个人。风险转移方式有:

① 对担保物品进行投保

由于如担保公司接受的物品抵押,有可能发生缺损风险;被担保企业重要的经营性资产,如存货、生产设备等可能因火灾、水灾等原因灭失或损坏,造成企业无法正常生产运转。为转移类似担保客体风险,担保机构可以强制要求被担保企业对相应物品以担保机构作为受益人进行投保。

② 向再担保机构申请再担保

再担保是指担保人按合同约定,将自己所承担的担保责任按约定比例向再担 保人再一次进行担保的行为。也就是担保机构将一部分风险连同他的收费一起转移出去,从而减轻贷款风险时担保机构的损失。在再担保业务中,对担保机构开展一般再担保和强制再担保等。可采用固定比例再担保、溢额再担保(担保人将其超过预定限额一定范围内的担保责任向再担保人进行再担保,由再担保人按约定比例承担超过担保人预定限额一定范围的担保责任)、联合担保等方式,有效的分散担保风险。

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