新三板法律实践浅析(十五):再说代持那些事儿

场景一:

作为党和国家机关爱岗敬业的高级人民公仆,您不甘清贫,在资本市场苦苦探索,终于一天您发现了投资A公司的大好机会,这时会有人告诉您,依据《中华人民共和国公务员法》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》等众多规定,您不能向公司投资,但您决心不能让身份阻挡您发家的机会,这时您灵机一动,迅速找到了“替身”,过程很简单,两个民事法律行为就可解决,一是委托朋友代您持有A公司的股权,二是将持有A公司的股权转给朋友。

场景二:

您和三四个美国朋友在境内成立的公司突然想挂牌,在进行股份制改造过程中,发现现行《中华人民共和国公司法》(简称 “《公司法》”)明文规定,“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。面对众多外籍股东,这时您灵机一动,又迅速找到了“替身”,通过让美国朋友签署《委托持股协议》的方式,将在工商备案登记的股东“换”到了境内。

场景三:

作为大型钢铁企业B的董事兼高管,您欲投资拟新三板挂牌的钢材制造企业C,您深知自己与B签署的《劳动合同》和《竞业禁止协议》中约定不得经营公司业务相竞争的业务,且您一旦投资,B在挂牌时将涉及同业竞争和关联交易等众多挂牌的障碍,这时您又灵机一动,和朋友签署《委托持股协议》,委托其代您持有B公司的股权,其名义上成为股东,却不参与背后的公司经营和分红。

场景四:

作为拟挂牌公司控股股东,您为了挽留人才,打算设置员工激励体制,但考虑激励的对象还没确认,您不愿意设立持股会或持股平台,因为一旦穿透持股平台,您公司的股东可能将超过200人。于是您灵机一动,将该部分股权转让给了您信赖的员工甲,与员工甲签署《股权转让协议》及《委托持股协议》,委托员工甲代持这部分将要分给员工的股权。

场景五:

您白手起家一路打拼,终于成了土豪公司B的控股股东、实际控制人、执行董事兼总经理,您的穷苦兄弟姐们让您分给他们一点股权,也能像您一样从此走上人生巅峰,您不好意思跟兄弟姐们Say No,这时您又灵机一动,在工商登记时将股东名字变更为了兄弟姐们,然后背后的实际出资人和股利分配享有者仍然是您,让他们只是看上去登记成了公司B的股东而已。

实践经验过程中,类似上述的场景还有很多,我们先不讨论是出于善意还是恶意进行的委托持股,也先不管公司及第三人知否知晓隐名股东和显名股东之间的代持行为,但对应到标的公司的股权层面,都存在一个共性问题,即会造成标的公司的股权不清晰。那么,什么情况下股权会不清晰呢?股权作为物权,也分为占有、使用、收益、处分的权利,往细了讲涵盖了对公司的经营管理权、表决权、分红权、增资优先权或剩余财产分配权等权利,当这些权利的权利人无法清晰判断,甚至存在争议或纠纷时,股权自然不清晰。

造成纠纷的可能性有很多种。

先说代持协议的效力问题。

两个法规可以参考,其一为《公司法司法解释(三)》,“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。…前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。”

其二就是《中华人民共和国合同法》(简称“《合同法》”)第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”其实,无论合同被认定为无效、可撤销或者效力待定,公司都可能面临承担法律纠纷、赔偿等风险。但注意,本条适用于有限责任公司,由于《公司法》对股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制并无明文规定。本文暂不讨论。

其次是牵涉到第三人时的问题。

有个规定可以参考,即《公司法司法解释(三)》第26条,“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由, 请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。…名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”大体说来,该条规定可以解决实务中对隐名出资股权变动效力的大多争议。但是,善意取得制度的效力分界点是“应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付。”所以,若标的股权尚未变更登记, 因而不能为第三人善意取得, 那么当事人很容易伪造代持股协议从而规避第三人的执行请求,交易方之间的纠纷将越发复杂。

再说外资企业可能面临的问题。

比如,在我国,不论是外商独资企业或是中外合资企业,股权变动前都需要事先获得商务部门的相关审批,为了规避外资类法规的规定及上述行政审批,外商选择委托境内自然人或法人进行代持,这时签署的代持协议,一方面从合同角度而言存在无效的风险,另一方面从操作层面而言,该公司由于实际出资人为外商,实际注册的内资公司则面临注销的风险,且投资人应重新走一遍行政审批的流程设立新的公司。

当然还有税收的问题。

委托他人代持时很可能不涉及转让对价,或者少到忽略不计的对价,但并不意味着您能避税,税务机关很可能会参照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。

虽然新三板挂牌不像企业首发上市那样禁区重重,但全国中小企业股份转让系统(简称“股转系统”)一般对于股权代持也持否定态度,而且是个很难回避掉的问题。《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”,而经上文分析股权代持或多或少会造成股权的不明晰。监管部门为确保满足该监管审查口径,多会要求公司对股权不明晰的代持行为进行清理。而且往往会在《反馈意见》里进一步要求解释。

那么如何解决?正如上文所说,股权代持是常见的现象,如果遇到代持,大脑顿时充满了“清理”二字,将之一竿子打死,这其实不是我们核查的逻辑出发点,清理不是目的,保证符合“股权明晰”的标准进而顺利挂牌,所以成本太高或者时机不够成熟等因素都需要综合考虑,以得出性价比高的方案。

首先,披露。

披露的点基本是这样的,

(1)股权代持的原因;

(2)股权代持的具体情况;

(3)股权代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更;

(4)股权代持没有及时解除的原因和障碍;

(5)股权代持解除的具体时间和方案,后续有什么解决措施。

但是,通常情况下,无论是否披露,披露的多么仔细,反馈时都很有可能会被问到“请公司就是否存在代持、代持成因及代持协议主要内容等方面予以详尽披露,并要求说明股份权属是否清晰、明确,是否存在潜在权属争议或纠纷等问题。”

 1/2    1 2 » 尾页